Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentages 1953 – öffentlichrechtliche Abteilung

 

Aus dem Text:

“ …. Es gibt keine „rechtsprechende Gewalt“ in der Demokratie des Grundgesetzes …. „

Empfiehlt es sich,
die vollständige Selbstverwaltung aller Gerichte
im Rahmen des Grundgesetzes
gesetzlich einzuführen?

GUTACHTEN
für den 40. Deutschen Juristentag

erstattet von

Dr. Helmut K.J. Ridder
Professor an der Universität Frankfurt a.M.

I.

Der letzthin in Westdeutschland laut gewordene Ruf nach „vollständiger Selbstverwaltung“ der Gerichte läßt nicht ohne weiteres präzis erkennen, was der Inhalt der mit ihm erhobenen Forderung ist. Es handelt sich um einen stark verdichteten und zum Teil politisch überschatteten Slogan, an dessen werbender Wirkung selbstverständlich kein Zweifel bestehen kann – beschwört doch das Wort „Selbstverwaltung“ – wieder einmal – sofort die Erinnerung an das Reformwerk des Freiherrn vom Stein und nimmt es die „auffällige Anziehungskraft“ (1) einer der vitalsten und folgenreichsten freiheitlichen Ideen der neueren deutschen politischen und Verfassungsgeschichte in Dienst. Aber nicht ohne Grund hat bereits Otto Mayer (übrigens an der einzigen Stelle seines „Deutschen Verwaltungsrechts“, die den Ausdruck bringt) bemerkt, daß „gerade deshalb, weil das Politische hier so stark hereinspielt, . . . die Rechtswissenschaft an dem Begriff (2) ,Selbstverwaltung‘ wenig Freude erlebt“ (3) hat. Falls es heute noch möglich sein sollte, einen leidlich klaren und aktuell verwertbaren öffentlich-rechtlichen Selbstverwaltungsbegriff zu umreißen (4) – maßgebende Autoren haben ihn inzwischen, offenbar unter dem Eindruck des staatlichen Vordringens in den Bereich der Gesellschaft und der gleichzeitig beginnenden Einschmelzung des Staates in die politische Gesellschaft, der die Distanz zwischen staatlicher Verwaltung und bisheriger Selbstverwaltung verkürzt erscheinen läßt, für alle praktischen Bedürfnisse durch den Begriff der „mittelbaren Staatsverwaltung“ abgelöst (5) -, so dürfte doch auf der Hand liegen, daß auch heute noch jedenfalls nur juristischen Personen des öffentlichen Rechts, den „rechtsfähigen Verwaltungseinheiten“, Selbstverwaltung (dem Staat gegenüber) eignen kann, mithin der Begriff nicht wohl auf die Verhältnisse zwischen einzelnen unmittelbar staatlichen Organen oder Behörden anwendbar ist (6) (7).

Die Losung „Selbstverwaltung der Gerichte“(8), aus einem reichlich giftigen Gewebe von Sentiments und Ressentiments des Augenblicks geboren, durch die trotz mancher Spannungen und Frontverwerfungen innigen Verknüpfungen zwischen dem liberalen Selbstverwaltungsgedanken und der Rechtsstaatsidee eigentümlich beflügelt und von manchen Vertretern der gegenwärtigen Gerichte in der Bundesrepublik streitbar präsentiert, will freilich auch in Wirklichkeit gar nicht auf eine Loslösung der bestehenden Gerichtsorganisation aus ihrer unmittelbaren Staatlichkeit hinaus (9). Sie hat auch nichts zu tun mit dem Problemkreis um Jury und Laienrichtertum, Einrichtungen also, die zu den Elementen gehören, aus denen die Wissenschaft ehemals einen besonderen „politischen Selbstverwaltungsbegriff“ glaubte konstruieren zu sollen (10). Erstrebt wird vielmehr – nach den temperamentvollen Auslassungen eines OVG-Präsidenten – lediglich „die Enttesselung der Dritten Gewalt“ (11); darunter wird die „völlige Selbständigkeit der Gerichte gegenüber der Exekutive“, ihre „volle Unabhängigkeit von der Exekutive“ verstanden. Es ist eine andere Frage, ob nicht etwa eine restlose Erfüllung aller einschlägigen Einzelforderungen zwangsläufig im Ergebnis eine „Selbstverwaltung“ der Gerichte im strengen Sinne mit sich bringen würde.

II.

Im einzelnen wünscht man – um die wichtigsten dieser Einzelforderungen zu nennen – nicht nur, den Gerichten die volle Kontrolle der mehr technischen, laufenden Verwaltung des gerichtlichen Alltags und deren Normierung (also vom Einkauf der Schreibmaterialien bis zum Aufstellen von Aktenordnungen und zur Vermögensverwaltung des Justizfiskus) zu gewinnen bzw. verstärkt zu erhalten, sondern auch (12) die Ernennung bzw. Anstellung der Gerichtsbeamten und -angestellten und vor allem die Ernennung und Beförderung der Richter selbst den Gerichten vorzubehalten – hierzu wird allerdings auch auf die Alternative einer Berufung der Richter durch „Oberste (gemischt besetzte) Justizräte“ nach ausländischem Vorbild verwiesen (13)-. Ferner sollen die Dienstaufsicht über die Richter und die Disziplinierung der Richter ausschließlich Sache der Gerichte sein. Schließlich sollen die Gerichte ihren sächlichen und Personalbedarf selbst beim Parlament vertreten.

Diese Forderungen sind teilweise im Keim schon so alt wie der chronische Disput über die „Justizreform“ (14) und die „Vertrauenskrise(n) der Justiz“ (15). Unsere Themafrage, von der die Enttesselungsdebattanten nur einen, negativen, allerdings überaus beziehungsreichen Aspekt vermitteln, schneidet in der Tat den vielgesichtigen Komplex der Justiz- (und sonstigen Gerichts-) reform von einer bestimmten Seite her an. Deshalb kann sie eigentlich nur dann vollerschöpfend und vollbefriedigend behandelt werden, wenn zuvor die vielfältigen, teils intern, teils extern verschlungenen Probleme des Gerichtsreformkomplexes nach einer breiten, vom bloß technisch-verwaltungsökonomischen Internum bis zu den verfassungsgrundsätzlich bedeutsamen Gesichtspunkten der Außenbeziehungen der Gerichte reichenden Skala systematisch aufgegliedert und ausgebreitet worden sind. Ein solches Unternehmen ist jedoch leider trotz der Betagtheit vieler einzelner Fragestellungen bisher noch nie in Angriff genommen worden. Es an dieser Stelle nachholen zu wollen, verbietet sich schon aus räumlichen Gründen. Unsere Untersuchungen werden also notgedrungen insofern das Risiko der Unvollständigkeit laufen, als eine Sicherheit für die restlose Erfassung aller Auswirkungen gerichtlicher „Selbstverwaltung“ auf eine in verwaltungsökonomischer, staatsrechtlicher usw. Zusammenschau gesehene Gesamtproblematik der Gerichtsreform, infolgedessen auch der dadurch hervorgerufenen Rückwirkungen nicht gewährleistet ist.

III.

Die vorgebrachten Einzelanliegen betreffen, nach der obigen Aufzählung zu urteilen, was die sog. ordentlichen (Justiz-) Gerichte, d. h. die Gerichte der Gerichtsorganisation des Gerichtsverfassungsgesetzes, angeht, augenscheinlich Gegenstände, die hergebrachterweise der „Justizverwaltung“ zugezählt werden, vielleicht sogar ihren wesentlichsten Bestandteil ausmachen. Es fragt sich demnach, ob man für den Bereich dieser Gerichte – und mutatis mutandis für die übrigen Gerichte – die Realisierung der „vollständigen Selbstverwaltung“ in einer Übertragung der gesamten Justizverwaltung – bzw. Gerichtsverwaltung – an die Gerichte zur selbständigen, unkontrollierten und unbeeinflußten Erledigung zu erblicken hat. Diese Fragestellung verschafft der Untersuchung den Anschluß an ein auch dem Gesetzgeber bekanntes und von der Judikatur und dem Schrifttum bereits beiläufig in Ansätzen ausgebildetes Institut. Und wenn dieses Institut dieselbe Art staatlicher Betätigung involviert wie die genannten Forderungen, wird man aus dem Begriff des ersten auf den materiellen Zusammenhalt der letzten schließen dürfen und damit zu einer Aussage über die Grenzen des in seinem gegenständlichen Ausmaß vorerst noch unbekannten Postulats der vollständigen Selbstverwaltung der Gerichte gelangen.

Sieht man unter den ganz wenigen Fällen, in denen der Gesetzgeber von „Justizverwaltung“ spricht, von denjenigen ab, die einen Gebrauch des Wortes in zweifelsfrei rein behördenorganisatorischem Sinne erkennen lassen (16), so bleibt an zentraler Stelle nur ein einziger Fall einer Verwendung in materiellem Sinne, die unmittelbar auf den Inhalt justizverwaltender Tätigkeit schließen läßt: § 4 EGGVG, der die Übertragung von „Geschäften der Justizverwaltung“ an die Landes“behörden“ nach dem GVG (die ordentlichen Gerichte und die Staatsanwaltschaften) gestattet und die Zuweisung von „anderen Gegenständen der Verwaltung“ an die „ordentlichen Gerichte“ verbietet. Merkwürdigerweise hat das mit dieser Bestimmung befaßte Schrifttum nicht viel zur Herausarbeitung des einigenden Bandes der Justizverwaltungsgeschäfte beigetragen, obwohl schon den Vätern des EGGVG gewisse grundlegende Verdienste in dieser Richtung zukommen, sondern sich meist mit der Nennung von Beispielen begnügt (17) die mühelos anfallen, weswegen dann eine Definition sich zu erübrigen scheint.

„Die Bestimmung in § 4“ – in der Vorlage bestand § 4 EGGVG nur aus dem ersten der beiden Sätze der endgültig verabschiedeten Fassung-, heißt es zunächst in den Motiven des Regierungsentwurfs (18), „ist eine Konsequenz davon, daß das Gerichtsverfassungsgesetz nur die ordentliche streitige Gerichtsbarkeit regelt (19) und sich der Frage gegenüber, ob und welche Geschäfte sonst noch den Justizbehörden zu übertragen sind, indifferent verhält. Der Entwurf beschränkt jedoch die Verwaltungsangelegenheiten, welche den im Gerichtsverfassungsgesetz geordneten Landesbehörden d. h. den ordentlichen Gerichten (als Behörden, nicht als Rechtsprechungskörpern) und Staatsanwaltschaften übertragen werden können, auf Geschäfte der Justizverwaltung und bringt hierdurch den Grundsatz der Trennung der Justiz von der Verwaltung zum besonderen Ausdruck.“ In der ersten Lesung der Reichstagskommission wurde dann der Satz „Andere Gegenstände der Verwaltung dürfen den ordentlichen Gerichten nicht übertragen werden“ angefügt. Er ging auf einen modifizierten Antrag (Abg. Struchmann; dann Abg. Dr. Wolffson) zurück, der ursprünglich gelautet hatte: „Die Rechtspflege wird von der Verwaltung getrennt“ (20). In dieser Form verfiel er der Ablehnung, weil man ihn – ausweislich der Materialien – als zu „abstrakt“ und verfassungsprogrammatisch empfand und die Bestimmung wegen der „schwankenden Bedeutung“ von „Rechtspflege“ und „Verwaltung“ für praktisch unbrauchbar hielt.

Dieses letztere Bedenken teilte die Mehrheit der Kommission, Ausführungen des Abg. Dr. Lasker folgend, bezüglich des Ausdrucks „Justizverwaltung“ jedoch nicht. Lasker betonte, daß er durchaus einen „abgegrenzten Begriff“ abgebe: „Alle Geschäfte, welche zur Herbeiführung und Vollziehung des Richterspruches erforderlich (21) seien, gehören unzweifelhaft zur Justizverwaltung; auch äußere Angelegenheiten, sofern sie zu dem bezeichneten Zweck erledigt werden müssen. Unter diesen Gesichtspunkt falle auch die Beschaffung der Schreibmaterialien, die Aufsicht über die Strafanstalten. Bei einer gutgläubigen Auslegung des Worts, auf welche man ein Organisationsgesetz durchweg machen müsse, werde die Definition der Justizverwaltung im Gegensatz zu den ihr fremden Angelegenheiten in keinem Staate einem begründeten Zweifel unterliegen. Überall verstehe man unter derselben diejenigen Geschäfte, welche sich unmittelbar den Zwecken der Rechtspflege anschließen“ (21) (22).

Hier werden also ausweislich der gegen alle Versuche „spitzfindiger Scheidungen“ gerichteten und von viel common sense getragenen Erläuterungen Laskers diejenigen staatlichen „Geschäfte“ – der weite elastische Begriff paßt vortrefflich – gebündelt, deren Vollzug intermediär, Mittel zum Zweck, und zwar unerläßliches Mittel zum Zweck, der Erfüllung der den ordentlichen Gerichten zugewiesenen Aufgabe der Rechtsprechung (23) in Zivil- und Strafsachen ist oder im Dienst der Durchführung der Rechtssprüche steht. Der ursprüngliche Antrag Struckmann hat in der Genese der Endfassung nicht nur seinen Wortlaut völlig geändert, sondern auch seinen Sinn gewandelt. An die Stelle des in ihm anfänglich zwecks positiv-rechtlicher Normierung fast wörtlich rezipierten liberalen Staatsgrundsatzgebots (24), das seit dem Scheitern der Frankfurter Reichsverfassung heimatlos durch die Gefilde des preußisch-deutschen Konstitutionalismus irrte (im übrigen in einem lediglich die Einrichtung und Kompetenzabgrenzungen der Gerichte und Staatsanwaltschaften betreffenden Gesetzgebungswerk in der Tat deplaciert gewesen wäre), hat sich unter der Hand das Ja zu der bereits erreichten organisatorischen Scheidung von „Justiz“ (beginnender Wandel von der funktionalen zur organisatorischen Bedeutung) und „Verwaltung“ (entsprechende Akzentverlagerung: „Exekutive“) setzen können, weil in dieser Scheidung der Drang des liberal-rechtsstaatlichen Gewaltentrennungsprinzips nach ihm entsprechender Parallelschaltung von organisatorischer Trennung der Staatsorgangruppen und Staatstunktionenverteilung auf sie durch das geltende Recht einen seine Verfechter im konkreten Augenblick befriedigenden Niederschlag gefunden hat. So der Sorge um „spitzfindige (materielle) Scheidungen“ enthoben, kann man als „Justizverwaltung“ die notwendigen Hilfs- und Sekundärgeschäfte, die der primäre Gerichts-(Rechtsprechungs-) betrieb erfordert, begreifen. (25).

Danach kommt es dann auf die materielle oder funktionelle Natur dieser dienenden Tätigkeiten im einzelnen nicht mehr entscheidend an. Eine Zergliederung der Justizverwaltungsgeschäfte unter den Gesichtspunkten der Unterscheidung von Staatsfunktionen oder von materiellen Staatstätigkeiten, die Geschäftseinheiten der Praxis auseinanderreißen würde, braucht zwecks Festlegung des Begriffs „Justizverwaltung“ nicht vorgenommen zu werden. Wenn z.B. mit der Forderung vollständiger Selbstverwaltung der Gerichte die volle Dienstaufsicht und Disziplinargewalt über die Richter für die jeweiligen Gerichte in Anspruch genommen wird und damit paradoxerweise auch im Wege der Rechtsprechung zu erledigende Geschäfte für die jeweiligen Gerichte zu Lasten anderer Gerichte (der Dienststrafgerichte) (26) vindiziert sind, so ist auch damit ein Gegenstand der Justizverwaltung bzw. der sonstigen Gerichtsverwaltung (27) betroffen.

Da wir das mit dem aus § 4 EGGVG entwickelten Begriff der Justizverwaltung gewonnene Kriterium der Ç im Verhältnis zur Rechtsprechung der Gerichte – dienenden und ausführenden Eigenschaft ihrer Geschäfte (28) in den Geschäften wiederfinden, die durch die oben (unter II) erwähnten Einzelforderungen einer Selbstverwaltung der Gerichte involviert sind, glauben wir, ohne zu einer logisch stärker zwingenden Deduktion auf das Ganze einer gerichtlichen „Selbstverwaltung“ imstande zu sein, zunächst einmal die Übertragung aller Gerichtsverwaltungsgeschäfte an die Gerichte mit der Realisierung des Postulats der vollständigen Selbstverwaltung der Gerichte im Sinne seiner Urheber gleichsetzen zu dürfen. Seine gegenständlichen Grenzen liegen mithin auf alle Fälle da, wo die staatlichen Geschäfte nicht mehr der richterlichen Spruchtätigkeit dienen oder den Richterspruch ausführen, sondern die richterlichen Primärgeschäfte leiten, d. h. vor der nach der Verfassungsrechtsordnung der Bundesrepublik den Legislativkörpern grundsätzlich vorbehaltenen Setzung des von den Gerichten anzuwendenden materiellen und Verfahrensrechts (29) (Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG).

IV.

Wie die einzelnen den Gerichten übertragenen Gerichtsverwaltungsgeschäfte einzurichten und innerhalb der Gerichte zu verteilen seien, bleibt bei den erhobenen Forderungen in der Regel völlig offen. Es wäre also beispielsweise in Sachen der Dienstaufsicht denkbar, daß im Bereich der Justizgerichte unter sonst vollständiger Beibehaltung des gegenwärtigen Behördencharakters der Gerichte der Hierarchie „Justizminister – OLG-Präsident – LG- Präsident (- Dienstaufsichtsrichter)“ lediglich die Spitze des verwaltungsmäßigen Instanzenzuges genommen würde oder daß der verwaltungshierarchische Aufbau darüber hinaus vereinfacht, eingeschränkt oder in Fragmente zerlegt würde oder daß man – und dies wieder in beliebiger Verknüpfung mit den genannten Alternativen Ç vom monokratischen auf ein Teil- (Präsidial-) oder Gesamtkollegialprinzip umschaltete usw. usw. Alle hier möglichen Varianten würden der Selbstverwaltungsforderung genügen, wenn nur die Beteiligung exekutivischer Stellen wegfiele (30). Keineswegs brauchte das Vorbild der schon vom GVG ab initio den ordentlichen Gerichten zur unabhängigen Erledigung zugewiesenen Aufgaben der Justizverwaltung (Verteilung des Vorsitzes und der Geschäfte der Rechtsprechung, Besetzung der Spruchkörper) für die Einzelausgestaltung maßgebend sein.

Aber schon aus zwingenden sachlichen Gründen werden aus dieser Vielzahl theoretischer Möglichkeiten sehr viele praktisch keinen Augenblick zu erwägen sein. Würde jedes Gericht die Befugnis haben, ein eigenes System der Aktenordnung einzuführen, so wären die gegenseitige Gerichtshilfe und jeglicher sonstige zwischengerichtliche und zwischenbehördliche Verkehr in unerträglicher Weise erschwert. Würde man die Kassen, Geschäftsstellen und Kanzleien der Gerichte ausschließlich zum Büroannex der jeweiligen Rechtsprechungskörper machen, so müßte diese Beseitigung jeden verwaltungsmäßigen Instanzenzuges alsbald chaotische Folgen nach sich ziehen. Der vorhandene straffe Aufbau der Gerichtsverwaltungshierarchie innerhalb der Gerichtsorganisation als eines Behördensystems, wie er in Deutschland in enger Anlehnung an das Vorbild der allgemeinen Verwaltungsorganisation entstanden ist, sollte schon aus praktischen Gründen nicht preisgegeben werden.

Darauf werden die Wortführer der „Dritten Gewalt“ bemerken, ein derartiger Unfug sei ja auch nicht beabsichtigt. Es handle sich bei der gewünschten Selbstverwaltung ja doch nur um die Ausschaltung der nichtgerichtlichen exekutivischen Instanzen aus der Gerichtsverwaltung. Eine Neuregelung der Interna der Verwaltung der entfesselten Gerichte sei eine danach rangierende cura posterior, freilich z. B. sicher da vonnöten, wo nach Wegfall eines Ministeriums als oberster Gerichtsverwaltungsinstanz die Zusammenführung der Gerichtsverwaltung in einer Zentrale fehle. So würde etwa für den Bereich der Justizgerichte in allen Bundesländern mit mehreren Oberlandesgerichten an die Stelle des Justizministers und der Präsidenten der Oberlandesgerichte der Präsident eines Oberlandesgerichts oder eines obersten Landesgerichts treten müssen (wobei auch die Alternative einer Beibehaltung der mehreren Oberlandesgerichtspräsidenten als Verwaltungszwischeninstanz zu prüfen sei); man würde sich auch mit der Einrichtung eines von der Regierung unabhängigen Justizamts als Spitze der Verwaltungshierarchie in allen oder einzelnen Gerichtsverwaltungsgeschäften einverstanden erklären können, wenn nur durch die Besetzung dieses Amts Gewähr dafür geboten würde, daß die Stimme der Gerichte bei den Entscheidungen ausschlaggebend sei (31) usw.

Den einzelnen hiermit aufgeworfenen Punkten, die wiederum weit vom Kern der Themafrage weg und in die allgemeinen Fragen der Gerichtsreform führen, braucht allerdings auch der Gutachter nicht nachzugehen. Er wird vielmehr um der schärferen Erfassung der verfassungsrechtlichen Problemsubstanz des Themas willen so weit wie eben möglich die cura posterior mit allen ihren Verzweigungen auf sich beruhen lassen. Aber er glaubt, die aufschlußreiche Inkonsequenz der Selbstbescheidung des Entfesselungsprogramms im Sinne einer Konstituierung der „Dritten Gewalt“ ins rechte Licht rücken zu müssen.

Es ist nämlich, von idealer Warte einer Verfassung aus gesehen, die die Gerichte als echte, aber unpolitisch gemeinte „Gewalt“ konstituiert – weswegen aber auch sie niemals den Anspruch darauf erheben kann, als ungebrochen demokratisch angesehen zu werden -, eine schwere Beeinträchtigung nicht nur ihrer Stilreinheit, sondern auch ihres inneren Gehalts, wenn überhaupt ein Instanzenzug der Gerichtsverwaltung – auch innerhalb der Gerichtsorganisation – eingerichtet ist. Ob und wieweit und an welcher Gabelung dieser Instanzenzug in die Organisation der allgemeinen Exekutive einmündet, ist im Grunde gar nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Als die Founding Fathers der Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika, nicht weil sie etwa der Rechtsidee mehr ergeben gewesen wären als andere moderne Verfassungsschöpfer, sondern weil sie, als Pflanzer, Bürger und Besitzer in dem von ihnen geschaffenen neuen Gemeinwesen „gesettled“, begreiflicherweise einen tiefen und unüberwindlichen instinktiven Verdacht gegen die reine Demokratie hegen mußten, die Gerichtsgewalt in Art. III der Unionsverfassung in scharfer Trennung von den ihrerseits auch nur wenig miteinander verbundenen beiden anderen Gewalten wie einen rocher de bronze stabilierten und so die Gewaltentrennungsdoktrin in ihrer Weise auslegten, hatten sie die Unabhängigkeit der judicial function vor Augen. Die Rechtsprechung der Gerichte sollte ausschließlich und allein von der Rechtsprechung durch höhere Gerichte im vorgeschriebenen Instanzenzug „abhängig“ sein. Im übrigen, d. h. praktisch in bezug auf die Gerichtsverwaltung, sollte jeder Rechtsprechungskörper unabhängig sein – auch anderen Gerichten gegenüber. Gerichtsorganisation, Gestellung der Richter und Beschaffung der für den Betrieb der Gerichte erforderlichen Mittel sollten Sache der gesetzgebenden Körperschaften, des Kongresses, sein. Nur weil der Kongreß schlechterdings nicht als permanentes Verwaltungsorgan fungieren kann – erst recht nicht einer Mehrzahl von verwaltungsmäßig nicht zusammengefaßten Gerichten gegenüber -, ergab sich die Notwendigkeit, zahlreiche Einzelgeschäfte der technisch im Laufe der Zeit komplizierter werdenden Gerichtsverwaltung einem Exekutivorgan, dem Department of Justice, zu übertragen. Es blieb aber dabei, daß auf der anderen Seite die einzelnen Gerichte standen. Man hat also – sub specie der „Dritten Gewalt“ – ein unvermeidbar erscheinendes Übel hingenommen und ist dem anderen, das sich durch diese Hinnahme umgehen ließ, mit Erfolg ausgewichen, wobei die Alternative freilich gar nicht gesehen wurde. Die Alternative stellt sich erst nachträglich und retrospektiv der amerikanischen Gerichtsreformdiskussion und der zu diesen Fragen ungewöhnlich spärlichen amerikanischen Literatur des 20. Jahrhunderts, die das allzu leicht übersieht (32).

Heute wird nun gleichzeitig die Abschaffung der Zuständigkeit des Department of Justice in Gerichtsverwaltungssachen nach einer an Auseinandersetzungen reichen Geschichte der Beziehungen zwischen ihm und den Gerichten und die Einrichtung eines Amtes verlangt, das man früher, wenn man auf den Gedanken gekommen wäre, als das kleinere Übel angesehen hätte, nämlich die Einrichtung eines „office of general business manager . . . presided over by the chief justice of the state and to have general direction, supervision, and control of the business affairs of the courts“ (33) einschließlich des Rechts der Richterabordnung, der Regelung von Krankheits- und Urlaubsvertretungen der Richter, des Rechts, unmittelbar Anträge zum Budget zu stellen, und sogar des Rechts zu gewissen Eingriffen in laufende Verfahren (34); und dieses Amt soll einen Verwaltungsunterbau bei den mittleren und unteren Gerichten erhalten, womit man praktisch im großen und ganzen auf den gegenwärtigen Aufbau der deutschen Gerichtsverwaltung nach Abschaffung der ministeriellen Instanzen hinauskäme (35). Die verwaltungsökonomischen Erkenntnisse und die verwaltungstechnischen Erfordernisse haben also zwar das radikale Festhalten an der ursprünglichen Freiheit der Gerichte von jeder äußeren Abhängigkeit außer der vom Kongreß und auch von jeder gerichtlichen Interdependenz in Verwaltungssachen derart ab absurdum geführt, daß jetzt an diese puristische Möglichkeit gar nicht gedacht wird, aber das lange Ausbleiben nennenswerter verwaltungshierarchischer Beziehungen innerhalb der Gerichtsorganisation ist ein beredtes Zeugnis dafür, daß eine echte „Dritte Gewalt“ in jedem Fall ein Minimum von hierarchischen Gerichtsverwaltungsbeziehungen verlangt.

Es ist ja auch nicht einzusehen, daß z. B. eine bei einem Chefpräsidenten geführte Statistik über den Prozentsatz der erfolgreichen Rechtsmitteleinlegungen gegen Entscheidungen eines Richters, der befördert zu werden wünscht, sich anders auf dessen „sachliche“ und „intellektuelle Unabhängigkeit“ auswirken sollte als eine entsprechende Registrierung in einem Justizministerium, wofern dieses, was regelmäßig der Fall ist, mit Beamten besetzt ist, die über die Befähigung zum Richteramt und eine gewisse richterliche Praxis verfügen. Anders liegen die Dinge Ç aber auch nur teilweise – naturgemäß bei den Verwaltungsgerichten, vor denen die aktive Verwaltung als Partei erscheint.

Hier war nur anzudeuten, daß einem hinter der Selbstverwaltungsforderung stehenden aufrichtigen Grundanliegen der Begründung einer unpolitischen „Dritten Gewalt“ mit der Ausschaltung der exekutivischen Gerichtsverwaltungsinstanzen nur zu einem bescheidenen Teil Rechnung getragen wäre. Verwaltungswissenschaftliche Einsichten mögen freilich von einer stärkeren Auflockerung des internen Gerichtsverwaltungssystems entschieden abraten. Aber daß die hierhin gehörenden Fragen gar nicht berührt werden, erweckt leicht einen gewissen Soupçon. – In Ergänzung der terminologischen Kritik ist anzumerken, daß Selbstverwaltungsverbände nach dem Grundsatz der Allzuständigkeit auch bei tatsächlicher Aufgabenverteilung rechtlich im Verhältnis der Gleichordnung zueinander stehen.

V.

Am aktuellsten sind die Probleme einer gerichtlichen „Selbstverwaltung“ für die Verwaltungsgerichte. Anlaß des Aufbegehrens der Gerichte hic et nunc sind ja bekanntlich eine Reihe von bedauerlichen Händeln der Praxis, die fast ausschließlich zwischen den neuen westdeutschen Verwaltungsgerichten und der Ministerialbürokratie ausgetragen wurden und noch werden. Und nur seitens der Verwaltungsgerichte hat sich in jüngster Zeit jene bemerkenswerte, überaus emsige, selbstbezogene Geschäftigkeit in der literarischen Behandlung der dadurch aufgeworfenen Gerichtsverwaltungsfragen entwickelt (36), während noch vor wenigen Jahren keine Parallelen zum autonomen Parlamentsrecht und zur Stellung der Rechnungshöfe gezogen wurden, wie sie jetzt an der Tagesordnung sind, und lediglich ein Wechsel in der Ressortierung von der Exekutive zur Diskussion stand.

Da scheitern beispielsweise dem Vernehmen nach sachlich wirklich notwendige Anschaffungen für die Verwaltungsgerichte nicht etwa an der Knappheit der Mittel – von diesem auch beim Justizfiskus chronischen Leiden weiß mancher drastische Kommentar zu sagen -, sondern daran, daß ein Verwaltungsgericht einmal einen Verwaltungsakt des mit der Bearbeitung der Anträge befaßten Ministerialbeamten als gesetzwidrig abqualifiziert hat. Da versucht, wie man berichtet, die Exekutive, sich eines Überstandes von „trottelhaften“ Verwaltungsbeamten dadurch zu entledigen, daß sie diese als Verwaltungsrichter abschiebt; die an ihrer Stelle benötigten befähigten Kräfte werden von den Verwaltungsgerichten abgesaugt, und als Prämie für diesen famosen Austausch der Wächter wächst die exekutivische Bewegungsfreiheit. Da fordert – und das erregt weit mehr böses Blut – ein Ministerpräsident als oberste Dienstaufsichtsbehörde Verwaltungsrichter zur „verantwortlichen Äußerung“ auf, die an einem Urteil mitgewirkt haben, dessen Gründe die Wendung enthalten: „Es mag dahingestellt bleiben, in welchem Ausmaß die vom Kläger behauptete Ämterpatronage tatsachlich besteht, jedenfalls . . .“; über die Beförderungsaussichten der beteiligten Richter und das Ausmaß des Einbruchs in ihre „intellektuelle Unabhängigkeit“ braucht nach Ansicht erfahrener Verwaltungsrichter zumal dann kein Wort verloren zu werden, wenn es sich gleichzeitig noch so treffen sollte, daß der oder die in Betracht kommenden Sachbearbeiter in der Behörde des besagten Ministerpräsidenten selbst weder Richter gewesen sind, noch überhaupt eine juristische Ausbildung genossen haben. Da frondiert schließlich in den Augen der Richter ein Justizminister gegen die Unabhängigkeit der Gerichte, indem er seine mißbilligende Beurteilung einer politisch weittragenden Entscheidung des höchsten Bundesgerichts demonstrativ und mindestens halbamtlich dem Publikum kundtut – und sofort scheint eine die legitimen Rollen vertauschende Praxis der exekutivischen Dienstaufsichtsbehörden, durch „Belehrungen“, „Sprachregelungen“ oder auch „richtige Rechtsbelehrungen“ einem „Abweichen vom Wege des Rechts“ durch die Verwaltungsgerichte vorzubeugen, allerorts und allenthalben neuen Auftrieb zu erhalten.

In den laut und voll ob solcher Vorkommnisse ertönenden Chor der wahrscheinlich mit Recht besorgten Verwaltungsgerichte mischt sich nur hin und wieder eine bescheidene Stimme der Justizgerichte (37), die wie eh und je dem Druck von „Pensenzahlen“ ausgesetzt sind und vom „Nummernschinden“ und anderen üblen Folgen zu berichten wissen (38).

Es kann selbstverständlich nicht Aufgabe eines Rechtsgutachtens sein, verwaltungs- oder sozialwissenschaftlich die psychologischen und politischen Motive der Menschen, die an derlei mißlichen Auseinandersetzungen beteiligt sind, zu durchleuchten und festzustellen, wie weit die stets mit der Einrichtung öffentlicher Apparaturen in hohem Maße verbundene Organisationsidentifikation (39) der in ihnen tätigen Individuen auch in diesem Falle zur Verhärtung der Fronten beiträgt, wenngleich auch die juristische Analyse sozialer Sachverhalte das wichtige Identifikationsmoment nicht unberücksichtigt lassen darf. Die vorstehend angeführten Beispiele – eine sehr kleine Auslese aus einer sehr großen Zahl von Vorgängen, die in den Kreisen derjenigen, die es angeht, leidenschaftlich erörtert werden Ç sind hier jedoch in erster Linie deswegen genannt, weil sich aus ihnen bzw. aus den in der durch sie entfachten Debatte vorgebrachten Argumenten weitere Abgrenzungsgesichtspunkte für den Fortgang unserer Untersuchung gewinnen lassen. Es mag also etwa durchaus einer späteren Zeit die eventuelle Feststellung überlassen bleiben, daß manche oder viele dieser Querelen auf Trotzalterserscheinungen der Verwaltungsgerichte zurückzuführen waren.

VI.

Nach den gerade in der Diskussion um eine Neuordnung der Verwaltungsgerichte im Sinne einer „Selbstverwaltung“ prononciert und übereinstimmend zum Ausdruck gebrachten Meinungen der Befürworter völliger Selbständigkeit wird mit vollem Recht das Verfassungsgebot ins Zentrum des Blickfeldes gerückt, an dem allein sich solche Forderungen legitimieren können: das Gebot der Unabhängigkeit der Rechtsprechung, das aus der Rechtsstaatlichkeit unseres Staatswesens fließt. Seinetwegen soll der Richter beim Spruch nicht nach den Wünschen oder der parteipolitischen Farbe eines Ministers zu schielen versucht sein, wegen seines Spruchs Nachteile in seiner Laufbahn befürchten müssen usw. Das heißt natürlich nicht, daß die aktive Verwaltung sich im Rechtsstaat derartige Befangenheiten erlauben könnte; aber ihr ist ja das Rechtskorrektiv der Verwaltungsrechtsprechung gesetzt, während diese ein Korrektiv nur noch von Seiten des (seit Art. 79 Abs. 3 GG revolutionären) Verfassungsgebers findet. Hier zeigt sich erneut, daß die Problemstellungen des Themas für die Verwaltungsgerichte teilweise anderer Art sein werden als für die übrigen Gerichte. Für alle Gerichte aber ist daran festzuhalten, daß auch das Grundgesetz neben der Unabhängigkeit der Rechtsprechung keine legitimen Zielsetzungen für irgendwelche Unabhängigkeitswünsche hergibt. Insbesondere kann auch der beliebte und dank der unglücklichen Terminologie des Grundgesetzes jetzt verstärkt kultivierte nebelspendende Wortzauber um die „Dritte Gewalt“ und ihr „Anvertrautsein“ und um die „Unabhängigkeit der Gerichte“ und der „Richter“ (40) nicht irgendwelche Ansprüche der Gerichte oder der Richter auf einen nicht auf die Unabhängigkeit der Rechtsprechung bezogenen Machtzuwachs begründen. Es gibt keine „rechtsprechende Gewalt“ in der Demokratie des Grundgesetzes, sondern eine Staatsgewalt, die vom Volke ausgeht und von deren funktionalen Aspekten einer die Rechtsprechung ist. Will man ihn „rechtsprechende Gewalt“ nennen, so hat man daran zu denken, daß diese Gewalt beim Staat und nicht bei den Gerichten liegt. Auch das Grundgesetz hat trotz mancher sonstiger sprachlicher Mißgriffe wenigstens seinen IX. Abschnitt richtig mit „Die Rechtsprechung“ und nicht mit „Die Dritte Gewalt“ überschrieben, und selbst wer nur mit einer intrasystematischen Verfassungstextinterpretation arbeiten wollte, hätte von der vorausgehenden, fundamentalen, allgemeineren Bestimmung des Art. 20 Abs. 2 GG her die Art. 92 ff. einzukorrigieren.

Wohl sind kraft positiven Grundgesetzesrechts oder vom Grundgesetz vorausgesetzten und bestätigten Rechts im Zuge der „unerhörten Ausbreitung justizstaatlicher Elemente im Verfassungsgefüge“ (41) nunmehr alle Verwaltungsmaßnahmen und Gesetze, vielleicht auch alle, sicher die meisten Regierungsakte der Rechtskontrolle durch die Gerichte unterworfen (42). Aber darin liegt nichts weiter als eine – nicht nur politisch und verwaltungsökonomisch bedenkliche (43) – Vermehrung der der richterlichen (rechtsprechenden) Kognition unterliegenden Sachverhalte, die keinen speziesverändernden Einfluß auf die Funktion der Rechtsprechung ausübt. Man kann diese Vermehrung natürlich auch eine „Machterweiterung“ nennen, wenn man nicht vergißt, daß es sich hier kraft Macht des Rechts um die Macht des Rechts und nicht um eine freischwebende Macht der Gerichte oder gar der Richter (44) handeln soll.

Auch hat das Grundgesetz mit Art. 92 ein neuartiges Junctim von Gericht („Richter“) und „Rechtsprechung“ geschaffen, das die Betrauung von anderen staatlichen Stellen als den innerhalb der Gerichtszweige nach Art. 96 GG errichteten oder zu errichtenden Gerichten mit Rechtsprechungsgeschäften ausschließt (während umgekehrt in Verfolg eines schon seit langem eingeschlagenen Weges von Verfassungswegen weder den Gerichten die ihnen inzwischen zugewiesenen Nichtrechtsprechungsgeschäfte – z. B. der dahin gehörende nicht sehr große Teil der von den ordentlichen Gerichten ausgeübten „Freiwilligen Gerichtsbarkeit“ (45), die Erziehungsmaßnahmen der Jugendgerichte in der „Jugendgerichtsbarkeit“ und andere Wohlfahrtsverwaltungsgeschäfte der Gerichte – genommen sind, noch die gesetzliche Vermehrung dieser Geschäfte untersagt ist (46)). In diesem Junctim erreicht ex lege lata der Bonner Justizstaat seine Perfektion (47). Keine Adjudikation im Verfahren der Verwaltungsbehörden, mag sie auch das rechtliche Gehör, den gerichtsüblichen modus procedendi und kraft Gesetzes und kraft ausdrücklicher dienstlicher Dauer- und Einzelweisung des Vorgesetzten den „judicial mind“ der mit der Entscheidung befaßten Beamten peinlich und wirksam garantieren, ist mehr „Rechtsprechung“, nicht weil das begrifflich ausgeschlossen wäre, sondern weil das Grundgesetz es nicht will (48) (49). Vom englischen Justizstaat unterscheidet sich der Bonner Justizstaat dadurch, daß er bis zum Exzeß gesteigert ist (50), nämlich infolge der Einrichtung bzw. Zulassung von Verfassungsgerichten eine letztliche Suprematie des Parlaments unmöglich macht und somit allfällige heilchirurgische Eingriffe der demokratischen Volksvertretung verhindert (51).

Wir stehen heute in der Bundesrepublik vor der eigentümlichen Situation, daß der Verfassungsgeber des Grundgesetzes bei einem besonders im Vergleich zu dem lehrreichen Beispiel Englands erheblich kürzeren zeitlichen Abstand von dem (auf dem Kontinent geschichtsmächtigen) absoluten Staat und vom preußisch-deutschen Konstitutionalismus als seinem typisch deutschen liberal gemilderten Nachfahren und nach einem bösartigen Verfall in eine gänzlich entartete und rechtlose Form des Absolutismus zu gleicher Zeit drei elementare Aufgaben zu bewältigen hatte, die in anderen Ländern in zeitlichem Nacheinander zur Lösung angestanden haben und durch ihr Zusammentreffen über seine Kräfte gingen, um deren Meisterung er sich aber redlich bemüht hat. Er mußte die Herrschaft des Rechts erneut und besser als zuvor befestigen; er mußte nach dem politischen Gesetz, das allein dem deutschen Volk die Chance nichtfaschistischer und nichtbolschewistischer staatlicher Existenz bietet und seit 1945 von seinen maßgeblichen politischen Kräften, die damit auf einen nicht erst durch die jähe Zäsur von 1933 abgebrochenen, in Deutschland kaum erst betretenen Weg zurückkehren, als verbindlich anerkannt wird, der modernen parlamentarischen Massendemokratie eine schlackenlose verfassungsrechtliche Form geben, ohne die Herrschaft des Rechts zu gefährden; er mußte der wohlfahrtsstaatlichen Woge, die trotz der Verschiedenheit der jeweiligen Entwicklungsstufen der Verfassung und der politischen Verhältnisse infolge zwingender technischer Gegebenheiten des Gemeinschaftslebens der Massen alle industrialisierten und miteinander verflochtenen Staaten der Gegenwart fast gleichzeitig ergreift, in angemessener Weise Auswirkungsmöglichkeiten verschaffen, ohne die Gefahr einer tödlichen Friktion mit der Herrschaft des Rechts heraufzubeschwören. Es kann nicht Wunder nehmen, daß er in der Einzelausgestaltung hinsichtlich der zweiten und dritten dieser gewaltigen Aufgaben weniger bieten konnte (52) als hinsichtlich der ersten, für deren Bewältigung aus einer älteren Tradition geschöpft werden konnte, deren historische situationsgemäße Bindungen durch konkrete politische und gesellschaftliche Voraussetzungen der Verwirklichung des überzeitlichen Grundsatzes der Rechtsunterworfenheit jedoch nicht immer klar von dem Grundsatz als solchem getrennt gehalten wurden.

Zumindest gibt aber die glückliche Formel vom demokratischen und sozialen Rechtsstaat eine unübertrefflich adäquate Antwort auf die drei fundamentalen Anrufe an die neue deutsche Verfassunggebung, und das an zentraler Stelle des Verfassungstextes. An ihr ist jede Auslegung des Grundgesetzes auszurichten. Man sollte einmal für einen Augenblick versuchen, die einigen tausend Bände juristischer und politischer Literatur über den „Rechtsstaat“ aus dem künstlichen Gedächtnis der Wissenschaft zu löschen, um nach dem schlichten Wortlaut – zwei adjektivisch ausgedrückte Attribute des Staates und ein den durch beide Attribute gekennzeichneten Staat auf das Recht orientierendes Bestimmungswort – zu erfassen, welche Spannungen des Verfassungslebens die Formel bejaht. Das Grundgesetz hat am Ende einer Verfassungsentwicklung, die seit der Zerstörung der liberalen Gesellschaftsordnung durch Abbau des Konstitutionalimus die ehemals echten und nach der Verfassung sogar legitimen politischen Spannungen zwischen dem Parlament einerseits und der Exekutive und der Judikative andererseits beseitigt hatte, die politische Auseinandersetzung und Willensbildung endgültig in den parlamentarischen Raum verlagert, neben dem es durch Art. 21 weit über die dort ausdrücklich genannten und privilegierten politischen Parteien hinaus den gesamten Vorraum der öffentlichen politischen Meinungs- und Willensbildung konstitutionalisiert, womit die für den freiheitlichen Fortgang des politischen Prozesses erforderliche Polarität legitim gesichert ist. Die Formel des Art. 28 Abs. I Satz I GG fängt also nur die unpolitische Spannung zwischen der politischen Machtausübung durch verfassungsmäßig dazu berufen Organe der – heute notwendig parlamentarischen- sozialen Demokratie und dem überzeitlichen, von der Verknüpfung mit den Machtpositionen von sozialen oder politischen Gruppen befreiten, Rule of Law der christlichen Kultur- und Staatenwelt ein, das auch in anderen Verfassungssystemen als Korrektiv politischer Machtausübung anerkannt wird. Die Garantie der Einrichtung des Berufsrichtertums, die man, wenn man sie nicht schon in Art. 33 Abs. 5 mitlesen will, jedenfalls aus Art. 92 und 97 GG entnehmen muß (53), steht dieser Auslegung nicht entgegen. Über die Tragweite der Institutsgarantie für Berufsbeamtentum und Berufsrichtertums (54) läßt sich im einzelnen streiten.

Sicherlich soll die Garantie eines neuen Berufsbeamtentums, die auf dem Leistungsprinzip aufbaut, das Berufsbeamtentum nicht mit einer neuen korporativen Schale überziehen oder zu einem legitimen Wellenbrecher der politischen Machtausübung durch die demokratischen Institutionen machen (55). Sie ist vielmehr Ausdruck dafür, daß das Grundgesetz auch eine echte „Zweite Gewalt“, mit der zwangsläufig ein Spoil-System verbunden ist, nicht aufbauen will. Sicherlich kommt der entsprechenden Garantie für das Berufsrichtertum, das genau so wenig wie das Beamtentum irgendwelche Funktionen der Staatsrepräsentation auszuüben hat, im Verein mit den erneut verbürgten einzelnen sog. richterlichen Unabhängigkeiten die Aufgabe zu, die Unabhängigkeit der Rechtsprechung zu schützen. Mit der Begründung einer „Dritten Gewalt“ hat sie nichts zu schaffen. Wer laut für das parteipolitische Zölibat von Berufsbeamtentum und -richterschaft eintritt, darf damit nicht eine reservatio mentalis, die sich davon sehr viel nachhaltigere politische Hemm- und Tiefenwirkungen verspricht, verbinden; das ginge entschieden in fraudem der Verfassung

Freilich bedürfen die von der Verfassung aus dem aktiven politischen Kräftespiel ausgeschalteten Gerichte (56) eines demokratischen politischen Rückhalts, wenn ihre Rechtsprechung nicht ohnmächtig und inzüchtiger Richterkult der Rechtsidee diese dem souveränen Volk nicht entfremden soll. Wo ist er zu finden? Der undemokratische Rückhalt an gesellschaftlicher und politischer Gruppenmächtigkeit ist gerade beseitigt. Ein demokratischer Rückhalt beim Parlament und dessen exekutivischem Arm würde der Unabhängigkeit der Rechtsprechung zuwiderlaufen und sie bald in den oft nur tagesseligen Schwankungen der politischen Entscheidungen untergehen lassen. Der Rückhalt kann also nur darin liegen, daß den Gerichten unentwegt demokratische Legitimierung aus dem Bereich der konstitutionalisierten, in ihrer Freiheitlichkeit grundrechtlich gesicherten (57) politischen Meinungs- und Willensbildung des Volkes zufließt. Das verpflichtet die Richter fortwährend, dem Volk aufs Maul und aufs Herz zu schauen und danach in einer Unabhängigkeit, die genau so wenig „undemokratisch“ ist wie die Gewissensunterworfenheit der Parlamentarier, ihren Spruch zu fällen, während es der von den in demselben Bereich verwurzelten politischen Verfassungsorganen gesteuerten Exekutive obliegt, den Richterspruch durchzusetzen und wohl den Richtern auf die Finger zu schauen, damit sie der ihnen zur Erfüllung übertragenen staatlichen Justizgewährungspflicht nachkommen und ihre Zuständigkeiten nicht überschreiten, sie aber vor jeder Beeinflussung ihrer Rechtsprechung durch die politischen Verfassungsorgane zu schützen, zumal da auch die Auswirkungen von Parteienprivileg, Fraktionszwang und ähnlichen in der Massendemokratie für die Inganghaltung des politischen Staatslebens oft notwendigen Instituten und Erscheinungen der ungetrübten Rechtsfindung abträglich wären.

Durch die Rechtsprechung solcher Gerichte, die der Umwehrung durch ein Contempt of Court-Recht nicht bedürfen (58) und in der Gestaltung ihrer Beziehungen zur Öffentlichkeit volle Freiheit haben müssen (59), wird der Gerechtigkeit in der Demokratie eine stärkere und dauerhaftere Herrschaft ermöglicht als wenn sie sich auf den zeittremden Theaterkothurnen einer „Dritten Gewalt“ spreizen müßte.

VII.

Die erste Folgerung aus der Erkenntnis, daß nur das dem demokratischen nicht kontradiktorische Verfassungsgebot der Unabhängigkeit der Rechtsprechung die Verlagerung weiterer Gerichtsverwaltungsgeschäfte auf die Gerichte rechtfertigen und damit auch empfehlenswert erscheinen lassen kann, ist für uns diese: Aus dem Kreis der oben (unter III) beschriebenen Sekundärgeschäfte scheiden als Gegenstände einer gerichtlichen „Selbstverwaltung“ diejenigen aus, die ausführender (richterspruchausführender) Natur sind (Strafvollzug, Vollstreckung jeder Art und von Entscheidungen aller Gerichte, die im Wege der Rechtsprechung ergangen sind (60); in weiterem Zusammenhang mit der Richterspruchausführung die Strafanstaltsverwaltung und ähnliche Geschäfte). Die Erledigung dieser Geschäfte vermag im einzelnen Fall wegen es zeitlchen Nacheinanders von Richterspruch und Ausführung die Rechtsprechung im einzelnen Fall überhaupt nicht und in der Gesamtheit so gut wie nicht zu beeinflussen. Noch ferner stehen der Rechtsprechung die vereinzelt vorkommenden Geschäfte, die den Richterspruch aus staatspolitischen Rücksichten oder Billigkeitsgründen in der praktischen Auswirkung amendieren (Gnadenakte u. a.). Hinsichtlich aller Ausführungsgeschäfte könnte höchstens gefragt werden, ob sie nicht, soweit sie den Gerichten zur exekutivisch unkontrollierten Ausübung übertragen sein sollten, wieder abgenommen werden müßten, bzw. ob die exekutivische Oberleitung nicht zu intensivieren sei. Das ist allerdings eine Frage, die im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht zu beantworten ist. Der Status quo der Verteilung dieser Geschäfte zwischen den Gerichten und der Exekutive kann also auf sich beruhen. Um für die Praxis restlos klar zu machen, worum es geht, sei das Beispiel des Gerichtsvollziehers angeführt: Natürlich wird niemand daran denken, ihn der Aufsicht des Aufsichtsrichters zu entziehen, aber es wäre in jedem Fall verfassungswidrig, den Instanzenzug der Dienstaufsicht in den Angelegenheiten der Gerichtsvollzieher bei dem Chefpräsidenten eines Obergerichts anstatt bei einem Ministerium oder einer anderen Exekutivstelle enden zu lassen.

In unserem Gesichtsfeld bleiben somit nur noch diejenigen Gerichtsverwaltungsgeschäfte, die im Einzelfall die richterlichen Entscheidungen herbeiführen oder die Rechtsprechung laufend ermöglichen.

VIII.

Die hier einschlägigen Sekundärgeschäfte der Rechtsprechung liegen bereits zum Teil in den Händen der Gerichte, die insoweit einer Beeinflussung durch die Exekutive nicht ausgesetzt sind.

Am engsten hat das geltende Recht die Geschäfte des gerichtlichen Prozeßbetriebs i. w. S. (die richterliche Prozeßleitung und den Amtsprozeßbetrieb umfassend) dem Rechtsspruch angeschlossen. Nach den beiden Justizprozeßordnungen, dem Gerichtsverfassungsgesetz (z. B. §§ 176 ff.: Sitzungspolizei), den Arbeits- und Verwaltungsgerichtsgesetzen und sonstiger Verfahrensgesetzgebung ist es das jeweilige Gericht (Einzelrichter oder Rechtsprechungskörper), das allein diese Geschäfte im jeweiligen Prozeß erledigt. Es läßt sich sogar die Meinung vertreten, der ganze Prozeßbetrieb zusammen mit seinem Schlußakt bilde das einheitliche Primärgeschäft (61)). Zumindest müssen die Geschäfte des Prozeßbetriebes „vernünftigerweise als Zubehör der Rechtsprechung“ (62) immer den Gerichten anvertraut sein, und zwar weisungsfrei sowohl der Exekutive als auch den anderen, nicht mit dem Prozeß befaßten Gerichten gegenüber.

Für die einzelnen Geschäfte zur Vorbereitung einzelner Rechtsprechungsverfahren können die Dinge nicht wesentlich anders liegen; auch sie sind nach dem geltenden Verfahrensrecht bereits Sache der Gerichte (63) und werden von den Gerichten frei sowohl von externen als auch von gerichtsinternen verwaltungshierarchischen Bindungen erledigt.

Die nächste Gruppe besteht aus den bereits erwähnten Geschäften der Bildung der Spruchkörper und der Geschäfts- und Vorsitzverteilung, die die Gerichte vielen und wiederholten und zeitweilig vom Gesetzgeber sanktionierten Eingriffen der Exekutive zum Trotz abschließend in ihrer ausschließlichen Zuständigkeit behalten haben (64). Diese Gerichtsverwaltungsgeschäfte, die für einen längeren Zeitraum den kontinuierlichen Fortgang der Primärgeschäfte ermöglichen, unterscheiden sich von den beiden vorgenannten Gruppen der Natur der Sache nach auch dadurch, daß sie nicht von den Spruchkörpern erledigt werden können. Mit ihrer Durchführung sind bei den ordentlichen Gerichten nach der Wiederherstellung der Präsidien die Präsidien betraut. Erfahrung zeigt, daß sie der Rechtsprechung noch nahe genug stehen, um bei einer Leitung durch die Exekutive schwere Beeinträchtigungen der Unabhängigkeit der Rechtsprechung hervorrufen zu können. Bemerkenswert ist noch, daß sie in geringem Umfange gerichtsinterne verwaltungshierarchische Bindungen mit sich bringen: Z. B. erfolgen bei den Amtsgerichten, die keinen eigenen Präsidenten haben und auch nicht der Dienstaufsicht eines anderen AG-Präsidenten desselben Landgerichtsbezirks unterstehen, die Geschäftsverteilung und die Regelung der Richtervertretungen durch das Präsidium des Landgerichts (§§ 22 a ff. GVG).

IX.

Alle übrigen Gerichtsverwaltungsgeschäfte – vom Kassenbetrieb bis zur Ernennung der Richter und zur Pflege der Außenbeziehungen der Gerichte – werden heute vermittels des bestehenden verwaltungsmäßigen Instanzenzuges der Gerichtsbehörden von Ministerien kontrolliert oder unmittelbar von ihnen erledigt (von den Bundesgerichten ist hier abgesehen). Die Ressortierung ist bei den verschiedenen Gerichtszweigen unterschiedlich. Während die ordentlichen Gerichte überlieferungsgemäß in allen Ländern von den Justizministerien ressortieren, gibt es bei den von ihnen abgespaltenen Arbeitsgerichten trotz der Regelvorschrift des Art. III KRG Nr. 21, die sie den obersten Arbeitsverwaltungsbehörden unterstellt, landesrechtliche Abweichungen im Sinne eines beträchtlichen Mitwirkungsrechts der Justizverwaltungsbehörden. In den Ländern der britischen Besatzungszone ressortieren die Verwaltungsgerichte von den Ministerpräsidenten, in der amerikanischen Besatzungszone teils von den Ministern des Innern, teils von den Ministerpräsidenten. Die Aufzählung braucht nicht vervollständigt zu werden; die Grundanlage ist überall dieselbe. Zu dem Streit über eine „Justizeinheit“ in dem Sinne, daß ein einheitliches Rechtsprechungsministerium für alle Gerichtszweige als oberste Verwaltungs- und Dienstaufsichtsinstanz eingerichtet werden solle, Stellung zu nehmen, haben wir keine Veranlassung. Von den durch eine entsprechende Abziehung von Gerichtsverwaltungsgeschäften betroffenen Ministerien würden nur die Justizministerien einen gravierenden Teil ihres Arbeitsbereichs einbüßen und bei gleichbleibender Besetzung kaum noch ausgelastet erscheinen. Dieselbe Folge träte bei Einführung der „vollständigen Selbstverwaltung“ der Justizgerichte ein (65). Im Zusammenhang der Themafrage braucht aber auch diesen Fragen, die über die Gerichtsreform hinaus bis in die Problematik der allgemeinen Verwaltungs- und Regierungsreform hineinführen, nicht nachgegangen zu werden. Daß die Beantwortung der Themafrage nur aus einem grundsatzlichen Nein bestehen kann, dürfte nach den vorausgegangenen Erörterungen über die innere Gesetzlichkeit der Entwicklung der modernen Demokratie auf der Hand liegen.

Von keiner Seite wird bestritten, daß die einzelnen Rechtsprechungskörper nicht unbeaufsichtigt agieren dürfen. Der prozeßrechtliche Instanzenzug der Rechtsprechung kann einen Dorfrichter Adam nicht von verbotenen Wegen abhalten, die auch seine Rechtsprechung befangen und zum Willkürakt machen. Die oberrichterliche „Visitation“ der Gerichte, deren bloße Ankündigung in Kleists klassischer Komödie ganz beiläufig auch die Gerichtsakten wieder in die richtigen Fächer befördert, stellt schließlich auch die Unabhängigkeit der Rechtsprechung wieder her. Daß solche Aufsicht notwendig gewisse diskretionare Befugnisse in sich schließt und einerseits mit Takt, andererseits mit fester Hand durchgeführt werden muß, ist Gemeingut aller verständigen Bemühungen um Sinnerfüllung der gerichtlichen Dienstaufsicht (66).

Wohin eine Befugnis von konsequent im Sinne einer „Dritten Gewalt“ verwaltungsmäßig isolierten Gerichten führt, die Gerichtsbeamten und -angestellten selbst zu bestellen, zeigen in erschütternder Weise englische Kommissionserhebungen aus dem Jahre 1915: Von den insgesamt sieben Masters (höheren Gerichtsbeamten) und zwei Assistant Masters der King’s Bench waren vier Söhne von aktiven Richtern, drei weitere andere Verwandte von Richtern. Von vier Masters der Chancery waren zwei Söhne verstorbener Richter, einer Neffe des Lord Chancellor. Von acht Beamten der Assizes waren fünf Söhne von Richtern (67). Was bedeuten alle Möglichkeiten parteipolitischen Protektionismus bei der Anstellung von Gerichtsbeamtendurch eine parlamentarisch verantwortliche Gerichtsverwaltung, deren Sünden von einer freien Presse in zehnfacher Vergrößerung angeprangert zu werden pflegen – und das ist immer noch besser, als sie auf die Hälfte zu reduzieren -, gegenüber dieser noch dem 20. Jahrhundert angehörenden, juristisch unangreifbaren Kameraderie von Richtern einer abgesonderten „Dritten Gewalt“? – Was die Ernennung der englschen Richter angeht, die zwar durch den Lord Chancellor erfolgt, der mit dem vollen Dutzend sonstiger Stellungen und Aufgaben auch diejenigen eines politischen Regierungsmitglieds in seiner Person vereinigt, welche aber praktisch durch die ständisch korporierte Bar kontrolliert wird, so haben sich ähnliche Mißstände wegen der besonderen wirtschaftlichen, vorbildungsmäßigen und gerichtsorganisatorischen Gegebenheiten, auf die hier nicht näher eingangen werden kann (68), allerdings nicht breitmachen können. Deshalb können die im übrigen immer dringlicher werdenden Forderungen, ein Justizministerium „responsible for administration in connection with justice“ (69) zu errichten, vorerst – keine englische Reformbewegung wäre mehr englisch, wenn sie über die Abstellung der Nöte des Augenblicks hinaus nach systematischer Vollendung strebte – die Frage offen lassen, ob man den Lord Chancellor zum Justizminister macht oder ihm die Richterernennung beläßt und neben ihm für die sonstige Gerichtsverwaltung (und die Gesetzgebungsbegutachtung) einen Justizminister kreiert (70).

Ist es aus praktischen Gründen und letztlich im Interesse der Unabhängigkeit der Rechtsprechung selbst überhaupt unvermeidlich, alle Gerichtsverwaltung, die nicht wie die oben (unter VIII) genannten Geschäfte „Zubehör der Rechtsprechung“ ist, verwaltungshierarchisch zu verteilen, wobei wie bei jeder verwaltungshierarchischen Geschäftsverteilung das Schwergewicht der regulierenden richtungweisenden Geschäfte an der obersten Stelle der Hierarchie liegt und mit dem stufenmäßigen Abstieg über die untergeordneten Instanzen und in die von den einzelnen Instanzen ausgehenden Verzweigungen der ausführende Charakter der Geschäfte auf Kosten des regulierenden wächst, und so möglichst wenige, aber gewichtige Machtpunkte in der Organisation festzulegen, so wird das Gebot einer demokratischen Außenkontrolle dieser akzentuierten Machtpunkte noch dringlicher: Und nur vor dieser Notwendigkeit stehen wir, da ja die Forderung gerichtlicher „Selbstverwaltung“ zunächst einmal nur die Ausschaltung der exekutivischen Spitzen der Gerichtsverwaltungen durchsetzen will. Erreichte sie das mit dem möglichen Minimum an sonstigen Änderungen der Gerichtsverwaltungsorganisation, so würden bei den Präsidenten bzw. Präsidien der jeweiligen obersten Landesgerichte gewaltige Machtzusammenballungen unkontrolliert bleiben, denen die Rechtsprechung auf Gedeih und Verderben ausgeliefert wäre. Und selbst wenn man nun daran ginge, diese Machtblöcke intern zu „demokratisieren“ (theoretisch-extremes Beispiel: Bei Richtervakanzen in einem OVG-Bezirk kooptiert die gemeinsame Versammlung aller Verwaltungsrichter mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit die neuen Richter), so wäre auch mit diesem, praktisch nur für einen kleinen Bruchteil der Gerichtsverwaltungsgeschäfte durchführbaren Verfahren nur ein pseudodemokratischer Mikrokosmos gewonnen, einem autonomen Kreiselkompaß vergleichbar, der, seinen eigenen Gesetzen gehorchend und frei im Bauch des demokratischen Staatsschiffs aufgehängt, vermöge der totalen Wahrnehmungszuständigkeit der Gerichte alsbald den Kurs des Staatsschiffs bestimmte, ohne dem Gebot des Steuermanns unterworfen zu sein. Dabei ist noch gar nicht berücksichtigt, daß ein Teil der Gerichtsverwaltungsgeschäfte auch aus extern wirkenden Verwaltungsakten besteht und diese, wenn man mit der Selbstverwaltungsforderung bis zur letzten Konsequenz Ernst machen will, auch aus der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte herausgenommen werden müßten; z. B. müßte der rechtswidrige Zahlungsbescheid einer Justizgerichtskasse vor den ordentlichen Gerichten als Verwaltungsgerichten angefochten werden (71). Angesichts der nun einmal eingeführten verwaltungsgerichtlichen Generalklausel wäre das ein erheblicher Schönheitsfehler, der nicht einmal die für die Beibehaltung der vielumstrittenen „historischen Zuständigkeiten“ der ordentlichen Gerichte in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten ins Feld geführten Argumente für sich in Anspruch nehmen könnte.

Es ist somit zu begrüßen, daß z. B. die Änderungsvorschläge des Bundesrates zur Verwaltungsgerichtsordnung mit Entschiedenheit für die Beibehaltung einer parlamentarisch verantwortlichen Exekutivspitze der Verwaltungsgerichtsverwaltung eintreten (72). Mit der Maßgabe dieser Beibehaltung können natürlich mit guten Gründen Änderungsvorschläge für die Ressortierung macht werden. Den größten Teil der Reibereien zwischen Exekutive und Verwaltungsgerichten könnte man wahrscheinlich durch Errichtung eines Rechtsprechungsministeriums beseitigen, dessen Sachbearbeiter über richterliche Erfahrungen und hochqualifizierte Spezialkenntnisse in den jeweiligen Gerichtssparten, die zu ihrem Arbeitsbereich gehören, aufweisen müßten. Aus der Tradition der deutschen Justizministerien sollten sie nicht eine Bevorzugung der ordentlichen Gerichte, aber den Geist einbringen, der seit den Tagen des Müllers Arnold und des Ministers von Zedlitz die vorbildliche Haltung erzeugt hat, in der in der weitaus überwiegenden Mehrzahl der Fälle der Justizminister der Unabhängigkeit der Rechtsprechung nicht minder als der Qualität der Rechtsprechung zu dienen bestrebt war. Doch mögen zahlreiche Alternativen nicht weniger erwägenswert sein. Z. B. dürfte auch die neue sowjetzonale Justizgesetzgebung, abgezogen von allen wirklichen oder vermuteten Hintergründigkeiten, besonders im Hinblick auf den Versuch, durch den Aufbau eines selbständigen justizministeriellen Verwaltungsunterbaus die Gerichte von dem Ballast der Verwaltung zu befreien, eine Prüfung sine ira sed magno cum studio lohnen. Wenn man die gegenwärtige gerichtsinterne Verwaltungsorganisahon im wesentlichen beibehält, wird bei besonders wichtigen regulierenden Gerichtsverwaltungsgeschäften nach dem Vorgang von § 16 EntwVGO vielleicht eine Anhörung der oberen gerichtsinternen Verwaltungsinstanzen ratsam erscheinen (73). Von der Bildung eines staatsratsähnlichen Organs, die auch in bezug auf andere Aufgaben kaum Erfolg versprechen kann (74), als Richterwahlausschuß im Sinne von Art. 98 Abs. 4 GG (75), darf man nicht zuviel erhoffen; es ist im übrigen selbstverständlich, daß entweder durch das Stimmgewicht des mit einem Richterwahlausschuß zusammen entscheidenden Ministers oder durch die Beschickung und Zusammensetzung des Ausschusses die demokratische Kontrolle über die Richterernennungen gesichert werden muß.

Die Anpreisung ausländischer Justizräte als leitender Organe der Gerichtsverwaltung, insbesondere für die Verwaltungsgerichtsverwaltung, beruht auf mehrfachen Irrtümern. Erstens sind diese Justizräte, die im Interesse der Unabhängigkeit der Rechtsprechung errichtet worden sind, das Ergebnis von Kompromissen, die politische Vernunft schließlich den auch in Frankreich nach dem Sturz des Vichy-Regimes und erst recht in Italien nach Beseitigung der faschistischen Diktatur verständlicherweise überstarken justizstaatlichen, auf die anachronistische Restaurierung einer „Dritten Gewalt“ zustrebenden Kräften abgerungen hat. So wollte z. B. der ursprüngliche französische Vorschlag den Conseil supérieur de la magistrature nur aus Richtern zusammensetzen. In der Erkenntnis, daß korporative oder professionelle Beeinflussung ein mindestens ebenso großes Übel ist wie eine „mainmise de la politique“ der Rechtsprechung, konnte die zweite Verfassunggebende Versammlung der Vierten Republik eine Abschwächung der radikalen Lösung durch die Hinzufügung von Mitgliedern erreichen, die der Präsident der Republik zu ernennen hat (76). Zweitens – wir bleiben bei dem französischen Beispiel – ernennt nunmehr zwar der Präsident der Republik die Richter nur noch nach Präsentation durch den Conseil supérieur (Art. 84 Abs.1 der Verf.) (77) und heißt es zwar in Art. 84 Abs. 2 der Verf.: „Le Conseil supérieur de la magistrature assure, conformément a la loi, la discipline de ces magistrats, leur indépendance et l’administration des tribunaux judiciaires“; jedoch läßt die Literatur ebenso wie die Praxis es als sehr zweifelhaft erscheinen, daß das Wort „assure“ unter allen Umständen auch die oberste Leitungsbefugnis in der Gerichtsverwaltung einschließt (78); dagegen spricht u. a., daß unbestritten die Disziplinierung der Richter wie schon früher in letzter Instanz der Kontrolle durch die Vereinigten Kammern des Kassationshofes unterliegt. Drittens erstreckt sich die Zuständigkeit des Conseil supérieur, den man durchweg nicht als eine übermäßig glückliche Bereicherung empfindet, gerade nicht auf die Verwaltungsgerichte. Dasselbe gilt für sein italienisches Pendant. Auch die italienische Verfassung, die in ihren Formulierungen übrigens gar nicht so sehr der Starre unter dem Schlangenblick der doktrinären Gewaltentrinität verhaftet ist, wie man nach der falschen Übersetzung von „ordine“ mit „Gewalt“ (79) voreilig annehmen könnte, zählt nach lateinischer Tradition die Verwaltungsgerichte zum Bereich der Exekutive.

Es bleibt kurz zu prüfen, wie es um den gern gezogenen Vergleich der Gerichte mit den Rechnungshöfen steht (80). Diese sind, wie man oft sagt, „mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestattet“ (81). Der Gesetzgeber drückt sich anders aus. Er sagt meist, daß die mit den Primärgeschäften der Rechnungshöfe betrauten Mitglieder der Rechnungshöfe „richterliche Unabhängigkeit“ besitzen (z. B. § 11 Abs. 1 BRHG, Art. 114 Abs. 2 GG) und daß die Rechnungshöfe den jeweiligen Regierungen gegenüber „selbständige, nur dem Gesetz unterworfene“ oberste Staatsbehörden sind (z. B. § 1 Abs. 2 BRHG). Das heißt, die Rechnungshöfe ressortieren verwaltungsmäßig nicht von einer anderen staatlichen Stelle und sind in der Ausübung ihrer gesamten Tätigkeit von externen Weisungen außer denen des Gesetzes frei. Diese Selbständigkeit wird ihnen um der sachgerechten Erfüllung ihrer Primärgeschäfte willen zugestanden, die im wesentlichen begrifflich Rechtsprechung sind (das allerdings jetzt nach der Fiktion des Grundgesetzes positiv-rechtlich nicht sein können, weil das Junctim von „Gericht“ und „Rechtsprechung“, das das Grundgesetz unter Anknüpfung an die im Augenblick seines Inkrafttretens vorhandenen und als solche bereits unbestritten anerkannten oder durch das Grundgesetz selbst als solche anerkannten „Gerichte“ eingeführt hat, dies nicht zuläßt – einer der vielen von mangelnder Einsicht in die Gesetzlichkeit der Entwicklung von Staat und Verfassung zeugenden Perpetuierungsversuche des Grundgesetzes, die insgesamt geradezu eine Aufreizung zum Verfassungsbruch darstellen).

Rechtsprechung ist begrifflich jede staatliche Entscheidungstätigkeit, die von staatlichen Organen im Rahmen ihrer Wahrnehmungszuständigkeit und, abgesehen von potentieller Verbesserung im gesetzlich geordneten Instanzenzug der rechtsprechenden Stellen, unabhängig von allen anderen staatlichen Organen und, soweit in der menschlichen Gesellschaft erreichbar, unabhängig von sonstiger Beeinflussung ausgeübt wird und in einem verselbständigten Ausspruch dessen besteht, was in Anwendung des geltenden (nicht unbedingt positiven) Rechts auf einen konkreten Sachverhalt rechtens ist (82). Mit dieser dogmatischen Definition ist jedoch praktisch nicht viel gewonnen, wenn man sie nicht in den Gang der Geschichte einstellt. Sie ist von der konkreten Tätigkeit abstrahiert, die im neueren und neuesten Verfassungszeitalter jene Institutionen des government ausüben, die wir als „Gerichte“ zu bezeichnen pflegen. Und diese Gerichte sind in ihrer Einrichtung und in ihrem Verfahren durch gewisse Standards gekennzeichnet, nach denen wir dann beurteilen, ob ein verselbständigter Ausspruch usw. durch eine staatliche Stelle so unabhängig ist – „Unabhängigkeit“ ist keine absolute Größe -, daß wir ihn als Rechtsprechung betrachten können (83). Diese Standards verändern sich im Laufe der Zeit und sind nur in Näherungswerten zu erfassen. Keiner von ihnen gestattet für sich allein eine scharfe Trennung rechtsprechender von nicht-rechtsprechender (üblicherweise „Verwaltung“ genannter) Staatstätigkeit auf der zweiten Stufe der „Konkretisierung der Staatsidee“ (84); jeder kann aber nur aus solcher Abgrenzung entwickelt werden. Zu ihnen gehört etwa der Umstand, daß der Richter mehr auf Aufklärung des Sachverhalts und Anwendung und Auslegung der Rechtsordnung beschränkt ist als der nichtrichterliche bloße „Verwalter“, daß beim Rechtsprechen eine bestimmte Technik unparteiischer Würdigung auf der Grundlage bestimmter logischer Fähigkeiten und psychologischer Selbstbeeinflussung eingesetzt wird, daß hinsichtlich des modus procedendi vor Gericht die von den Gerichten allmählich entwickelten Grundsätze des rechtlichen Gehörs, der gehörigen Beweiserhebung, der aktuellen Weisungsfreiheit auch innerhalb eines kollegialen Rechtsprechungskörpers und der Nichtübertragbarkeit der richterlichen Entscheidungsgewalt an einen dem übertragenden Richter gegenüber weisungsgebundenen Richterstellvertreter beachtet werden usw. Zusätzliche Forderungen, die heute für eine (unabhängige) Rechtsprechung noch nicht begriffsnotwendig sind, können es schon morgen sein, so etwa bei noch stärkerer „Hypertrophie des Rechts“ die generelle Zulässigkeit des Auftretens von Rechtsbeiständen für die Parteien u. a. m. Vorgestern wurde nur „sachliche Unabhängigkeit“ des Richters, gestern zusätzlich „persönliche Unabhängigkeit“ des Richters, und heute wird weiter volle organisatorische Trennung der „Gerichte“ von allen anderen staatlichen Behörden gefordert. Das Verfahren, in dem ein Rechtspruch gesprochen wird, ist also ein für längere Zeit festgelegtes überaus formenstrenges und stark spezialisiertes Verwaltungsverfahren (85), und Rechtsprechung setzt auch eine bestimmte permanente Unabhängigkeit verbürgende innere Struktur der rechtsprechenden Stelle und äußere Einordnung der rechtsprechenden Stelle in den Staatsapparat voraus. Werden die von den paradigmatisch rechtsprechenden Gerichten gewonnenen Minimalstandards unabhängiger Rechtsprechung (86) nach ihrem jeweiligen Entwicklungsstand als Maßstab an die Tätigkeit anderer staatlicher Stellen angelegt, so ist eine Aussage darüber möglich, ob auch diese Tätigkeit Rechtsprechung ist.

Mißt man die Primärgeschäfte der Rechnungshöfe an dem bei Inkrafttreten des Grundgesetzes erreichten Stand in der Entwicklung solcher Standards, so weisen sie die für die Primärgeschäfte der Gerichte typischen Grundmerkmale auf: Der Rechnungshof spricht z. B. gemäß § 96 Abs. 1 Ziff. RHO aus, daß die Finanzgebarung der geprüften Stelle dem Haushaltsplan entsprochen oder nicht entsprochen hat und damit rechtens oder nicht rechtens war. Er tut dies in einem für die Dauer rechtlich geordneten Verfahren mit gehöriger Beweisaufnahme, weitgehendem Ausschluß diskretionärer Gestaltungsbefugnisse, gerichtsmäßig „sachlicher“ und „persönlicher Unabhängigkeit“ der Prüfer, rechtlichem Gehör des Geprüften (das rechtliche Gehör kann auch im gerichtlichen Rechtsprechungsverfahren ein schriftliches „Gehör“ sein) usw.. Seine Entscheidungsakte sind also begrifflich Rechtsprechung. Sie wären auch noch de jure „Rechtsprechung“, wenn das Grundgesetz den Mißgriff des Junctim unterlassen oder den Rechnungshof ausdrücklich als „Gericht“ genannt hätte (87)).

Die weitgehende Verselbständigung der Rechnungshöfe ist mithin nicht das anormale Privileg bloßer (=nichtrechtsprechender) Exekutivorgane, sondern die normale Voraussetzung der Tätigkeit von neuerlich als „Gerichten“ verhinderten Rechtsprechungsorganen. Daß die Selbständigkeit ohne Gefahren, jedoch mit großem Nutzen auch auf die nichtrechtsprechenden Sekundärgeschäfte erstreckt werden kann, ergibt sich u. a. aus der Singularität dieser Behörden, aus dem Fehlen eines Instanzenzuges innerhalb ihres Geschäftsbereichs und anderen Gründen, die auch für einzelne höchste Gerichte von jeher besondere Freiheiten auch in bezug auf die Gerichtsverwaltung angebracht erscheinen ließen (87a). In diesem Gutachten kann aus räumlichen Gründen leider nichts zu den damit zusammenhängenden Einzelfragen, die auch die Bundesstaatlichkeit berühren, gesagt werden.

Irgendwelche Sonderwünsche der Verwaltungsgerichte auf „Entfesselung“ ihrer Gerichtsverwaltung sind noch weniger zu rechtfertigen als die der übrigen Gerichte. Das landläufige Argument, mit dem man diese Forderung zu stützen versucht, ist dieses: Es gehe nicht an, daß der Kontrollierte den Kontrolleur kontrolliere. Die alte Auffassung von der Verwaltungsrechtsprechung als der rechtlichen Selbstkontrolle der Verwaltung ist in Acht und Bann getan (88). Es ist frappierend zu sehen, wie heute in Deutschland politische Kräfte, von denen man alles andere als sonderliche Sympathien für eine „Dritte Gewalt“ erwarten sollte, höchst einträchtig mit sonst bitter feindlichen Brüdern an der Aufblähung dieses Gerichtszweiges mitwirken. Sie fürchten offenbar um die „Erste“ durch Restaurierung der „Zweiten Gewalt“ und suchen Bundesgenossen, die ihre Abneigung gegen die „Zweite Gewalt“ teilen. Dabei sehen aber die letzteren die „Zweite“ für einen Bundesgenossen der „Ersten Gewalt“ an, die ihnen ebenfalls Kummer bereitet, während den erstgenannten Streitern gerade an ihrer Stärkung gelegen ist. Es soll hier nicht untersucht werden, welche dieser Meinungen und Bestrebungen den Ruhm für sich in Anspruch nehmen kann, mehr antiquiert zu sein. In der Gegenwart entbehren jedenfalls derlei Kombinationen weitgehend der realen politischen und sozialen Grundlage und sind Zeugnis der erschreckenden Versteinerung unseres politischen Lebens.

Unter dem grundgesetzlichen Junctim von „Gericht“ und „Rechtsprechung“ muß man mit Recht davon ausgehen, daß Verwaltungsrechtsprechung nur durch „Gerichte“ i. S. des GG, d. h. durch der nichtrechtsprechenden Verwaltung gegenüber organisatorisch verselbständigte Behörden ausgeübt werden kann, deren Primärgeschäft die Rechtsprechung ist. Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit der Generalklausel überzieht die gesamte extern und eingreifend wirkende Verwaltungstätigkeit des Staates und der sonstigen öffentliche Gewalt ausübenden rechtsfähigen Verwaltungseinheiten, die nicht selbst schon im Wege der Rechtsprechung ausgeübt wird (wie z. T. in der „Freiwilligen Gerichtsbarkeit“; im rechtskräftigen Urteil des Dienststrafgerichts, das auf Entfernung des Beamten aus dem Dienst erkennt; in den rechtsgestaltenden Urteilen der Zivilgerichte und in vielen anderen Fällen) mit dem lückenlosen Netz der Rechtskontrolle durch die Verwaltungsgerichte, in das an einigen Stellen die Fäden der „historischen“ Zuständigkeiten geknüpft sein mögen. Diese Rechtskontrolle macht den größten Teil der Rechtsprechung der allgemeinen wie der besonderen Verwaltungsgerichte aus; auf sie kann deshalb als typisch hier abgestellt werden.

Diese Rechtsprechungstätigkeit ist auf der ganzen Linie auch „aktive“ Verwaltung. Das Verwaltungsgericht spricht nicht nur aus, was rechtens ist usw.. Die Aufhebung eines Verwaltungsakts gemäß § 79 Abs. 1, 1. Halbs. VGG und die Aufhebung der Versagung nach Abs. 3 a. a. O. sind „aktives“ Verwaltungshandeln. Sie unterscheiden sich in keiner Weise von den entsprechenden Aufhebungen im sog. Verwaltungsverfahren, wenn man davon absieht, daß sie im Wege der Rechtsprechung, d. h. unter Hinzutritt der erwähnten Minimalstandards zustande gekommen sind. Natürlich ist die Entscheidungsbreite durch das vorgängige Verwaltungshandeln und Verwaltungsverfahren festgelegt; aber diese Erscheinung findet sich auch innerhalb des sog. Verwaltungsverfahrens. Aus praktischen Gründen, nämlich um die Verwaltungsgerichte nicht unnötig zu belasten, müssen freilich die durch ihre größere Kompliziertheit zeitraubenden, nicht lediglich aufhebenden Geschäfte der „aktiven“ Verwaltung durch nichtrechtsprechende Verwaltungsbehörden ausgeführt werden; dahin gehört etwa die Vornahme der beantragten Amtshandlung auf Anordnung des Verwaltungsgerichts nach § 79 Abs. 3 VGG – übrigens ebenfalls eine Anordnung, wie sie auch innerhalb des sog. Verwaltungsverfahrens zur Entlastung der oberen Instanz oft opportun ist. Bei Lichte besehen, ist das Verwaltungsstreitverfahren in Anfechtungssachen im weitesten Sinn nichts anderes als Teil und Fortsetzung des sog. Verwaltungsverfahrens unter Hinzutritt der Minimalstandards der Rechtsprechung, zu denen jetzt die organisatorische Verselbständigung der rechtsprechenden Verwaltungsstellen gegenüber der nichtrechtsprechenden Verwaltungshierarchie gehört. Dies zu erkennen, kann keine Beeinträchtigung der (unabhängigen) Verwaltungsrechtsprechung bedeuten.

Die logische Folge aus der besonders engen Verbundenheit der allgemeinen Verwaltungsgerichte mit dem gesamten exekutivischen Apparat für ihre verwaltungsmäßige Ressortierung müßte die Zuständigkeit der Ministerpräsidenten sein. Doch wird für eine gewisse Anlaufzeit die oben schon erwähnte Zuständigkeit eines Rechtsprechungsministers eine friedlichere Zusammenarbeit ermöglichen. Wegen der vielfältigen anderen Aufgaben, die in den lateinischen Ländern den „Staatsräten“ neben den Funktionen als oberste Verwaltungsgerichtshöfe obliegen, sind Vergleiche bezüglich der Ressortierung unergiebig. Es darf aber bei der Erwähnung dieser Länder betont werden, daß in keinem jemals der leiseste Zweifel daran aufgekommen ist, daß die Verwaltungsgerichte zumindest auch reine Verwaltungstunktionen ausüben. Die vielleicht eleganteste Lösung der Quadratur des politischen Zirkels, einerseits ein geschichtsmächtiges Richtertum, das zeitweilig die politischen Geschicke des Landes tyrannisch dirigiert hatte, nicht über verwaltungsrechtliche Streitigkeiten entscheiden zu lassen, andererseits im Rechtsstaat ihre Entscheidung durch eine Rechtsprechung mit vollen Unabhängigkeitskautelen zu sichern, ist die französische, die zwei in scharfer Trennung nebeneinander stehende Gerichtssysteme aufgebaut hat (89). Nachdem der Hintergrund der politischen Gewaltenkämpfe verblaßt ist und kein Junctim des Rechtsetzers den Begriffen Gewalt antut, bestreitet niemand den Rechtsprechungscharakter der verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, die von Institutionen, die sich nun einmal nicht „Cours“, sondern „Tribunaux“ oder „Conseils“ nennen (90), gefällt und gleichzeitig ganz unbefangen als Verwaltungshandeln aufgefaßt werden.

Die Meinung, der verwaltungsmäßige Einbau der Verwaltungsgerichte in die Exekutive lasse den Kontrollierten kontrollieren, die im übrigen keinen Anstoß daran nimmt, daß die Verwaltungsgerichte auch die von verwaltungsgerichtsinternen Verwaltungsinstanzen gesetzten Verwaltungsgerichtsverwaltungsakte kontrollieren, verschiebt zwei Ebenen ineinander, die getrennt gehalten werden müssen.

X.

Was aber sollen die Gerichte tun, wenn die Exekutive ihnen erklärt, daß sie vom Wege des Rechts abwichen, oder sonst die Rechtsprechung beeinflussen will? Dann werden sie – und damit komme ich zu der einzigen Ausnahme von der These, daß es sich im Rahmen des Grundgesetzes nicht empfiehlt, ja sogar verbietet, den Gerichten weitere Gerichtsverwaltungsgeschäfte zur selbständigen exekutivisch unkontrollierten Erledigung zu übertragen – ihre „public relations“ intensivieren. Das Grundgesetz gibt den nicht durch ein Contempt of Court-Recht vom Publikum abgekapselten Gerichten nicht nur die Handhabe dazu, sondern macht es ihnen sogar zur Pflicht, sich niemals in die Klausur zurückzuziehen.

Art. 21, der die Freiheit der öffentlichen politischen Meinungs- und Willensbildung grundrechtlich schützt und den gesamten politischen Meinungsprozeß konstitutionalisiert, enthält die große und notwendige Freiheitsgarantie, die den Staat des Grundgesetzes vor den Gefahren bewahrt, die ihm aus der parlamentarisch-demokratischen Machtkonzentration erwachsen. Er bestimmt die öffentliche Meinung zum verfassungsmäßigen Gegenpol der parlamentarisch-demokratischen Machtkonzentration, die in den gesamten staatlichen Apparat ausstrahlt. Er verpflichtet alle staatlichen Stellen, den politischen Meinungsprozeß zu fördern (vgl. auch Art. 5: Pressefreiheit, Informationsfreiheit, Freiheit der Berichterstattung). Er verpflichtet die Gerichte, für ständige Publizität ihrer Rechtsprechungstätigkeit zu sorgen und die Unabhängigkeit der Rechtsprechung durch die publizistischen Mittel zu verteidigen, und zwar auch und erst recht dann, wenn sie von Seiten des parlamentarisch-demokratischen Schwerpunkts im staatlichen Apparat her gefährdet ist. Deswegen muß die Ausgestaltung der öffentlichen Kontaktnahme in das Ermessen jeden einzelnen Gerichts gestellt bleiben. Den Gerichten sind reichliche Mittel und die technischen Anlagen zur Verfügung zu stellen, die unter Wahrung der Würde der Gerichte und entsprechend der Bedeutung des jeweiligen Gerichts eine breite Publikumswirkung ermöglichen. Die Presse- und Informationsstellen der Gerichte sind mit erstklassigen richterlichen Kräften zu besetzen. Es muß im freien Ermessen eines jeden Gerichts stehen, daß es die Pressenotiz über das Urteil A kurz und die Notiz über das Urteil B ausführlicher faßt, wie überhaupt die ganze öffentliche Kontaktnahme, obwohl sicherlich ein Gerichtsverwaltungsgeschäft, weisungsfrei, und zwar auch innerhalb der Gerichtsorganisation weisungsfrei bleiben muß.

Geschieht das, so tragen die Gerichte zur Bildung des neuen freiheitverbürgenden Gleichgewichts bei und haben zur Verteidigung ihrer Rechtsprechung eine Waffe in der Hand, die mächtiger ist als ein papiernes Selbstverwaltungsgesetz, das bei einem schweren Konflikt von der geballten parlamentarisch-demokratischen Macht doch straflos und von den Massen kaum bedauert beiseitegeschoben würde.

1) Heinrich Heffter: Die deutsche Selbstverwaltung im 19. Jahrhundert (1950) S. 5.
2) Hervorhebung von mir,
3) Otto Mayer: Deutsches Verwaltungsrecht II (3. Aufl. 1924) S. 357 Anm. II.
4) Unter Hinweis auf die Fülle der im Schrifttum (vgl. etwa Hans Peters: Grenzen der kommunalen Selbstverwaltung in Preußen, 1926, S. 6 ff.) verzeichneten Definitionen hat man dahingehende Versuche als wenig aussichtsreich angesehen.
5) Vgl. vor allem Ernst Forsthoff: Lehrbuch des Verwaltungsrechts I (2. Aufl. 1951) S.356 ff.
6) Sein Gebrauch zur Kennzeichnung von Teilaspekten der Konstellation politischer „Gewalten“, die hinter den Organisationszweigen des gewaltentrennenden Staates stehen können, erscheint, da hinreichende Schärfe nicht zu erzielen ist, auf der soziologischen Ebene gleichfalls nicht rätlich.
7) Paul Bockelmann: Geschäftsverteilung und gesetzlicher Richter (JZ 1952, 641 ff.) erklärt (S. 643), die Geschäftsverteilung bei den Gerichten gehöre zu einer „gerichtlichen Selbstverwaltung“; wie er Eduard Kern: Gerichtsverfassungsrecht (1949) S. 37 u. 44, die Verteilung des Vorsitzes, die Besetzung der Rechtsprechungskörper und die Geschäftsverteilung zusammenfassend; vgl. ferner Kern in HdbDStR II S. 488 (a. a. O. S. 490 jedoch in Verbindung mit Anm. 51 Scheidung der „Justizverwaltungsaufgaben“ in solche, die vom Richter „unabhängig“, und solche, die „weisungsgebunden“ erledigt werden). Was immer mit der Wendung „gerichtliche Selbstverwaltung“ in diesem Zusammenhang gemeint ist – eine terminologische Kontroverse, wie sie Bockelmann mit Rosenberg, Nikisch und anderen führt, geht allemal fehl. Wo dem „Gedanken der Selbstverwaltung . . . das Moment (mitgliedschaftlicher ?) Eigenverwaltung und Selbständigkeit gegenüber dem Staate abgeht“, erscheint er „in einem formalen Sinne aufgelöst“ (so z.B. Ulrich Scheuner jetzt auch wieder für die modernen Bildungen „wirtschaftlicher und sozialer Selbstverwaltung“ in DÖV 1952, 609, 610); ohne „die Übertragung öffentlicher Aufgaben auf rechtsfähige Verbände des öffentlichen Rechts“ (Scheuner, a. a. O. S. 611) fehlt ein grundlegendes Kriterium des öffentlich-rechtlichen Selbstverwaltungsbegriffs, wenn dieser einige Festigkeit behalten soll.
8) Die Wendung vom „sich selbst Verwalten“ der (Verwaltungs-)Gerichte hat, soweit ich sehe, erstmals Loening auf dem 38. Deutschen Juristentag in die augenblickliche Diskussion getragen (Verhandl. S. D 50).
9) Wohl wird der Gedanke einer „Autonomie der Richterschaft“ ventiliert (F. M.: Die Autonomie der Universitäten ein gutes Beispiel? in „Die dritte Gewalt“ Nr. 16 v. 20. 4. 1953 S. 15 f.). Meist schwankt die Diskussion unscharf und unvermerkt zwischen entsprechenden Postulaten für die Richter und solchen für die Gerichte.
10) Für die entschiedene Mißbilligung des verwirrenden Sprachgebrauchs bereits Fritz Fleiner: Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts (3. Aufl. 1913) S. 95. Allerdings erschließt sich der volle Gehalt des Selbstverwaltungsbegriffs erst bei der Zurückfaltung auf die historischen Wurzeln der Selbstverwaltungsidee, weshalb denn auch bei Scheuner (vgl. oben Anm. 7) unwillkürlich das „mitgliedschaftliche“ („Verbands-„) Element wieder in die Umschreibung eingeht.
11) Paulus van Husen nach einem Referat vom Sept. 1951 in AöR 78, 49 ff. – Das Referat nimmt „Ent-Fesselung“ im schlichten Wortsinn, nicht in der (in der Umgangssprache üblichen) prägnanten Bedeutung eines unangemessenen Abstreifens angemessener Beschränkungen. Weniger irritierend ist die ungewollte Titelassoziation mit einigen üblen „deutsch-völkischen“ Produkten aus der Weimarer Zeit (vgl. z. B. Gottfried Zarnow: Gefesselte Justiz, 1930/32), deren Lektüre dem um einige Erfahrungen reicheren Leser von heute manche Strophe eines Preisliedes auf die „Fesseln“ der Justiz abnötigen wird. – Als „Dritte“ erheischt die „gefesselte Gewalt“ die historischen Sympathien für alle Enterbten.
12) Wesentliche Punkte des Programms von van Husen, a. a. O. S. 55 ff.
13) So van Husen, a. a. O. S. 60 ff.
14) So sind z. B. die zahlreichen Streitschriften von Adickes zur „Justizreform“ allesamt mehr oder minder stark am Modell der weitgehend von der Exekutive unabhängigen englischen Gerichtsorganisation orientiert gewesen; und es wird in ihnen sehr deutlich ausgesprochen, daß zwecks Wahrung voller Unabhängigkeit der Rechtsprechung der Richter des postulierten Typs nicht Kreatur einer außergerichtlichen Justizverwaltung, ja, überhaupt nicht „verbeamtet“ sein dürfe (vgl. etwa Franz Adickes: Zur Verständigung über die Justizreform, 1907, S. 77 über die Abschaffung des beamtenmäßigen Beförderungswesens in der Richterschaft; ders.: Zur Justizreform in Monatsschr. f. KrimPsychol. u. Strafrechtsreform 1907, 22 über progressive Entnahme der Richter aus der Anwaltschaft). Adickes und seine Streithelfer sind dem englischen Vorbild aber keineswegs sklavisch gefolgt. Eine Übernahme des vom Mittelalter her in England konservierten ständischen Selbstregiments der die Anwälte (barristers) und Richter stellenden Bar empfahlen sie z. B. nicht, woraus eine selbstverständliche Trennung der richterlichen von der Gerichtsproblematik im Rahmen der „Justizreform“ bei ihnen deutlich wird, wie sie auch heute, wo übergangslos und in einem Atemzug von der „Unabhängigkeit der Gerichte“ und von „korporativer Autonomie“ der Richterschaft gesprochen wird, der Klarheit dienlich wäre.
15) Dazu Eugen Schiffer: Die deutsche Justiz (2. Aufl. 1949), der die „Justizreform“ im Lichte demokratischer Grundbelange behandelt.
16) Z. B. § 157 Abs. 3 ZPO (Zulassung von Prozeßagenten durch Anordnung „der Justizverwaltung“).
17) Am umfangreichsten wohl die Aufzählung von Kern: Gerichtsverfassungsrecht S. 35 ff.; ders. mit kleinerer Auswahl in HdbDStR II S. 490 (Abgrenzung gemäß der konkreten Justizverwaltungsorganisation). Vgl. ferner Löwe-Rosenberg: StPO- u. GVG Kommentar (19.Aufl. 1934) Bem. 3 ZU §4 EGGVG (S. 177f.); Meyer-Anschatz: Lehrb. d.Dt. Staatsrechts (6. Aufl. 1905) S.636 ff.; Eberhard Schmidt: Lehrkommentar zur StPO u. zum GVG I (1952) S. 208 ff. (verwirrend mit der Ausklammerung „justizförmiger Verwaltungsakte“, die teilweise mit den „gerichtlichen Selbstverwaltungs“geschäften nach Kern und Bockelmann (vgl. oben Anm. 7) identisch sind); Bitter: Stichwort „Justizverwaltung“ in Hwb. d. preuß. Verw. (3. Aufl. 1928).
18) Text bei C. Hahn: Die gesammten Materialien zu dem Gerichtsverfassungsgesetz und dem Einführungsgesetz zu demselben . . . I (1879) S. 183.
19) Vgl. auch § 2 EGGVG.
20) Vgl. die Protokolle der Kommission b. Hahn, a. a. O. S. 646 ff.
21) Hervorhebung von mir.
22) Hahn, a. a. O. S. 648
23) Die in den älteren Quellen vorkommenden Ausdrücke „Rechtspflege“, „Gerichtsbarkeit“ usw. dürfen nicht auf die begriffliche Goldwage späterer Untersuchungen gelegt werden. „Rechtspflege“ meint meistens „Rechtsprechung“ im Sinne der Staatsfunktionenlehre. Auch „Gerichtsbarkeit“ wird in dieser Bedeutung gebraucht. Wegen der neueren Abgrenzung der Grundbegriffe vgl. Christian-Friedrich Menger: Die Klagearten im Verwaltungsstreitverfahren (noch ungedruckt).
24) § 181 Abs. 1 FrankfRV lautet: „Rechtspflege und Verwaltung sollen getrennt und voneinander unabhängig sein“ (vgl. auch § 112 KurhessV v. 1831); zusammen mit § 182, der die „gegenseitige“ Unabhängigkeit mit dem den politischen Realitäten entsprechenden einseitigen Akzent versieht, gibt die Bestimmung ein klares Zeugnis von dem kompakten Bündnis zwischen den zur Verfassung- und Gesetzgebung drängenden und den hinter den Gerichten stehenden politischen Kräften, die gemeinsam die in ihre Zeit hineinragende Bastion des Obrigkeitsstaats berennen – 200 Jahre später als in England ( 1616 nahm der gestürzte Richter Coke seinen Kampf gegen die Krone als Parlamentarier erneut auf).
25) Auch die Primärgeschäfte der Staatsanwaltschaften, die jederzeit um andere materielle Verwaltungsaufgaben erweitert werden könnten – das Verbot des § 4 Satz 2 EGGVG erstreckt sich bezeichnenderweise nicht auf sie -, sind gemäß § 4 EGGVG nicht „Justizverwaltung“. Soweit sie sich im Rahmen eines förmlichen Prozeßverfahrens bei den Gerichten abwickeln, sind sie in eine so enge Beziehung zu der rechtsprechenden Tätigkeit der Gerichte gebracht, daß sie von den UnabhängIgkeitsgarantien für die Rechtsprechung der Gerichte mitumschirmt sind. Otto Bachof: Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung (1951) S. 28 stellt zutreffend fest, daß solche Akte der Staatsanwaltschaften im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht angefochten werden können. Andererseits ist den streng verwaltungshierarchisch aufgebauten, weisungsgebundenen und insbesondere von der Gubernative abhängigen Staatsanwaltschaftsbehörden vermöge der ihnen nach dem Gesetz zustehenden Befugnisse bei der Vorbereitung gerichtlicher Verfahren und innerhalb gerichtlicher Verfahren in großer Breite eine Einwirkung auf die Rechtsprechung der Gerichte möglich. In der Perspektive der EntfesselungsenthusIasten muß sich diese Situation als ein schlimmer Mißstand darstellen und müßte, wenn man radikale Konsequenzen ziehen will, die Forderung der Verschmelzung der Staatsanwaltschaften mit den restlos verselbständigten Gerichten nach sich ziehen. Vorerst hat sich die Aufmerksamkeit jedoch noch nicht auf diesen Punkt konzentriert (vgl. jedoch den ersten Vorstoß in dieser Richtung bei Eberhard Schmidt, JZ 1953, 321ff., 325 f.: „lehrte Konsequenz . . . aus dem Gedanken einer verselbständigten dritten Gewalt“!). Es wird sich deswegen verantworten lassen, wenn die Situation und der Geschäftsbereich der Staatsanwaltschaften im weiteren außer Betracht bleiben. Sobald die Frage einmal aufgerollt wird, hat man kaum absehbaren Kettenreaktionen aus dem Problemkreis der gesamten „Justizreform“ nachzuspüren – eine Aufgabe, der sich das vorliegende Gutachten nicht unterziehen kann (vgl. den Text oben unter II).
Die Sekundärgeschäfte der Staatsanwaltschaften bzw. der Staatsanwaltschaftsverwaltungsbehörden sind nach § 4 EGGVG „Justizverwaltung“. Sie scheiden nach der vorstehenden Abgrenzung natürlich ebenfalls aus dem Kreis unserer Betrachtungen aus.
26) Die Dienststrafgerichte sind echte, nach dem GG (Art. 97 Abs. 3) als solche anerkannte Gerichte. – Nach der lediglich durch ein willkürlich aus der Kommentarliteratur des Jahres 1937 zur RDO herausgegriffenes Konträrargument über die „Beamten“qualität der Richter belegten Auffassung Holtkottens (Bonner Komm. Bem. II C 2 zu Art. 96, Bem. II A zu Art. 98) unterliegen die Richter der Rechtsprechung der Dienststrafgerichte nicht mehr; eine derartige Regelung durch das künftige Richtergesetz scheint Holtkotten jedoch für zulässig zu halten. Richtig Friedrich Giese: GG Komm. (3. Aufl. I953) Bem. II 8 zu Art. 96 und implicite Erich Lindgen: Bundesdisziplinarrecht (I952) System. Teil S. 170; keine Stellungnahme bei von Mangoldt: GG Komm. Bem. 6 zu Art. 96.
27) Im weiteren Text wird statt des Ausdrucks „Justizverwaltung bzw. sonstige Gerichtsverwaltung“, nachdem die Angelegenheiten der Staatsanwaltschaften ausgeklammert sind, der Ausdruck „Gerichtsverwaltung“ in der aus § 4 EGGVG entwickelten Bedeutung gebraucht.
28) Einen immerhin erheblichen Teil von ihnen trifft Walter Jellinek: Verwaltungsrecht (3. Aufl. I931/48) S. 11 (die [im Rahmen der Gesetze] „den inneren Betrieb der Gerichte aufrechterhaltende und regelnde Tätigkeit“): einer der wenigen Versuche allgemeiner Definition im Schrifttum.
29) Das trifft sich auch mit den Erläuterungen zur Forderung der Selbstverwaltung der Gerichte, die alle „Unabhängigkeit“ nur von der „Exekutive“ verlangen. – Der obige Hinweis ist aber kein müßiger Gemeinplatz, der überdies wegen der im Thema liegenden Beschränkung („im Rahmen des Grundgesetzes“) überflüssig wäre. Es würde nämlich bei dem mit den Händen zu greifenden Vorbild des durch den Judicature Act, 1875, eingerichteten englischen Rule Committee, das bereits in den Vereinigten Staaten von Amerika eindrucksvoll gewirkt hat (vgl. Charles H. Paul: The Judicial CouncIl Movement, in „Journal of American Judicature Society“, Oktober I926; Clarence N. Callender: American Courts, 1927, S. 226 ff.); die Unionsgesetzgebung hat bereits im Jahre 1938 die meisten Forderungen erfüllt), nur ein winziger Schritt von der Erreichung der „Selbstverwaltung“ bis zur Inanspruchnahme eines „Rule-making Power“ sein, der u. U. sogar unter dem Grundgesetz bei einer Benutzung der Gerichte als Delegationsstellen eine formale Legalität erhalten könnte. Es würde aber einer vertieften Auseinanderlegung der Grundlagen des deutschen kontinentalen Rechtssystems bedürfen, um die Illegitimität einer auf diesem Wege legal erlangten Befugnis zur Setzung von Verfahrensrecht im Lichte von Art. 20 Abs. 2 u. 3 und Art. 79 Abs. 3 GG zu begründen. Hier sei nur darauf hingewiesen, daß die Gerichte sich durch eigene Setzung von Verfahrensrecht an Stelle des parlamentarischen Gesetzgebers selbst die Befugnis zu Prozeßverfügungen gegen Prozeßbeteiligte geben würden, gegen die ein Anruf der Verwaltungsgerichte nicht möglich ist.
30) Auch hier berühren wir wieder Fragen, die besonders innig mit der „Justizreform“ verknüpft sind (vgl. z. B. Gülland: Kann in der Justizverwaltung die Zwischeninstanz des Landgerichtspräsidenten entbehrt werden? in „Justizverwaltungsreform“, Herausg. Preuß. Justizministerium 1927 S. 107 ff.). Jede der möglichen Varianten wäre auch nach ihren Implikationen für die Gerichtsreform daraufhin zu beurteilen, ob sie sich „empfiehlt“.
31) van Husen, a. a. 0. S. 60 ff.; vgl. auch Theodor Eschenburg: Verfassung und Verwaltungsaufbau des Südweststaates (1952) S. 45 f. u. 73 ff
32) So etwa Albert Langeluttig: The Department of Justice of the United States (197) S. 177 ff.; American Bar Association Reports 1909.
33) Langeluttig, a. a. O. S. 179.
34) Unter dem Gesichtspunkt „that the energies . . . are employed fully and effectively upon all business in hand“ (Langeluttig, a. a. O. S. 179).
35) Wieweit das Programm inzwischen durchgeführt worden ist, konnte der Gutachter nicht mehr feststellen. Im Zusammenhang des hier entwickelten Gedankens ist das auch irrelovant.
36) Symptomatisch die vollinhaltliche Bestätigung des Programms von van Husen durch Kollmann: Die Dritte Gewalt (Tragweite und Folgerungen), DRiZ 30 (1952), 187 ff., 188; für die Finanzgerichte Richard Naumann: Hauptprobleme der Finanzgerichtsordnung JZ 1953, 65 ff, 66. Auf weitere Literaturangaben glaube ich an dieser Stelle verzichten zu dürfen. Dle verwaltungsrechtlichen Fachzeitschriften bringen laufend einschlägige Beiträge, meist aus der Feder von Praktikern.
37) Daher denn auch „brüderliche Ermahnungen“ (van Husen, a. a. O. S. 62) des jüngsten dem erstgeborenen der Ç ungleichen – Brüder gegenüber für angebracht gehalten werden.
38) Auf die bornierten Schlagworte einiger Richterbundsresolutionen, die die staatliche Exekutive als ein Machtungeheuer hinstellen und in denen sich der begreifliche Verdruß über die wirtschaftliche und soziale Misere der Richterschaft entlädt, für die man im stillen ausschließlich die Gesetzesvorbereitung durch die Ministerien, allenfalls noch den Supponierten bösen Willen der Parlamentarier verantwortlich macht, braucht wohl nicht eingegangen zu werden.
39) Vgl. Herbert A. Simon: Administrative Behavior (I945) S. 204 ff. u. passim (maßvolle Verwertung der Thesen Freuds).
40) Eine Auswahl: „. . . rechtsprechende Gewalt als dritter Machtträger im System der Gewaltentrennung ausgebaut und verselbständigt . . .“ (von Mangoldt, a. a. 0. Vorbem. 3 b zu Abschn. IX mit weiteren Literaturangaben); „. . . die Dritte Gewalt als solche kann nichts dadurch gewinnen . . .“ (Kollmann: Justizeinheit? DVBI, I952, 618 ff., 620); „…das Grundgesetz die Belehnung mit dieser Machtfülle ein Anvertrauen nennt…“ (Dernedde, ZJBI. 1949, 102); „. . . das Bedürfnis nach einer dritten stabilen Gewalt in dem System der politischen (!) Kräfte mit altem metaphysischen Erbgut . . .“ (Arnold Köttgen: Das deutsche Berufsbeamtentum und die parlamentarische Demokratie [1928]; „…das Besondere, was… mitklingt, wenn es… heißt, daß die rechtsprechende Gewalt den Richtern ,anvertraut‘ ist. . .“ (Eberhard Schmidt: Richtertum und Staatsdienst, DRiZ 1952, 37 ff, 38). Ç Darin mag ein trefflicher Appell an das richterliche Ethos zu finden sein. Aber es ist eine schwarze Kunst, wenn man durch Hantieren mit dem Wortlaut der Exhortatio des Art. 92 GG die verfassungsrechtlichen Grundinstitutionen der Bundesrepublik erschließen will.
41) Dieser prinzipiellen Feststellung Werner Webers: Spannungen und Kräfte im westdeutschen Verfassungssystem (1951 S. 31 weicht man aus, wenn man ihr entgegenhält, daß die Verwaltung verfassungstreu genug ist, um sich gegen die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte nicht aufzulehnen, und daß die Verwaltungsgerichte ihren klägerischen Kundenkreis offenbar zufriedenstellend bedienen (Carl-Hermann Ule: Das Bonner Grundgesetz und die Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1950, S. 37). Vor einem neuen realen Hintergrund des Verwaltungshandelns muß auch wirklich „einmal mit Nachdruck betont werden, daß es eine unhaltbare Erscheinung ist, wenn die aktive Verwaltung, die einerseits durch die Tatsachen zur Gestaltung des Soziallebens gezwungen wird, andererseits . . . ständig wegen Normverletzung vor die Gerichte zitiert wird, obwohl man ihr noch niemals deutlich gesagt hat, daß ihre sozialgestaltende Tätigkeit überhaupt normativ gedeckt ist, und obwohl man sie im Unklaren darüber läßt, nach welchen Normen diese Sozialgestaltung zu erfolgen hat“ (Günter Dürig: Verfassung und Verwaltung im Wohlfahrtsstaat, JZ 1953, 193 ff., 195).
42) Über die Abweichungen von den Auffassungen Montesquieus ausführlicher als Holtkotten (a. a. O. Bem. II 1 b zu Art. 92) und G. A. Zinn (Verhandl. d. 37. Dt. Juristentages S. 47 ff.) Martin Drath: Die Gewaltenteilung im heutigen deutschen Staatsrecht (Faktoren der Machtbildung, I952, S. 99 ff., I07 ff.), der die Bedeutung der demokratisierenden Gegengewichte (Richterwahl, Richterkontrolle) unterstreicht. Arge Verkennung der Beurteilung des (seinerzeit wirklich eine soziale und politische Macht darstellenden) „pouvoir . . . si terrible parmi les hommes“ (der darum am besten „en quelque facon nul“ sein sollte) durch den Schloßherrn von la Brède, der es als alter Richter wissen mußte, bei Eberhard Schmidt: Richter und Staatsanwalt im demokratischen, sozialen Rechtsstaat, DRiZ 1952, 181 ff., 183 f.
43) Schon verwaltungsökonomisch erscheint der auch da, wo infolge detaillierter Regelung durch Rechtssatz die rechtspflegerische Komponente eines Verwaltungsgeschäfts sehr stark ausgeprägt ist, durch die Generalklausel herbeigeführte Verwaltungsrechtsschutz als ein entbehrlicher Luxus.
44) Es läßt sich freilich nicht bestreiten, daß – schon wegen der strikten Voraussetzung gleichartiger akademischer und praktischer Ausbildung – das Berufsrichtertum als korporative gesellschaftliche „Macht“ noch nicht in gleichem Maße zersetzt und abgebaut ist wie das heutige Berufsbeamtentum in der Exekutive – in dieser sozialstrukturellen Inkongruenz wird übrigens der Soziologe eine weitere Ursache der Reibungen zwischen Exekutive und Gerichten zu suchen haben -. Aber es wäre ein undiskutabler Anachronismus, wollte man aus der Betrauung der „Richter“ (statt der „Gerichte“) mit der Ausübung der staatlichen Rechtsprechungsgewalt in Art. 92 GG, zu denen im übrigen ja auch die „Laienrichter“ gehören (unverständlich H. Jahrreiß: Verhandl. d. 37. Dt. Juristentages S. 34), die Restaurierung eines „Standes“ herauslesen. Es mag hier dahin stehen, wieweit die in letzter Zeit mehrfach von Werner Weber behandelten neuen „politischen Stände“ Machtfaktoren der Verfassungswirklichkeit geworden sind und wo ihnen das Grundgesetz Schranken der Betätigung setzt (daß die Schranken angesichts des nicht nur für die politischen Parteien bedeutsamen Art. 21 GG jedenfalls sehr weit zu ziehen sind, habe ich an anderer Stelle zu begründen versucht; Beitrag „Meinungsfreiheit“, demnächst in Neumann-Nipperdey-Scheuner: Handbuch „Die Grundrechte“); die Richterschaft ein „politischer Stand“ in diesem Sinne – der Gedanke ist in der Gegenwart ebenso unvollziehbar, wie die Tatsache entsetzlich wäre. Frau Justitia, der die Richter dienen, ist eine feine Dame; sie würde stets in der Ekkläsia taktvoll schweigen
45) „Gerichtsbarkeit“ ist ein kompetentieller Begriff, der nichts über die Art der Funktion aussagt (vgl. Menger a. a. O.). Tatsächlich sind die im Rahmen von „Gerichtsbarkeiten“ den Gerichten zugewiesenen Geschäfte hauptsächlich Rechtsprechungsgeschäfte. Und diese Geschäfte sind den Gerichten eben deshalb zugewiesen, weil sie von den Gerichten mit dem höchsterreichbaren Maß von Unabhängigkeit erledigt werden können.
46) Dieser letzteren Feststellung kommt wahrscheinlich keine praktische Bedeutung mehr zu. Da die Gerichte nunmehr das Rechtsprechungsmonopol besitzen, kommt die „Übertragung“ einer weiteren „Gerichtsbarkeit“ mit einem Kernbestand an Rechtsprechungsgeschäften nicht mehr in Betracht.
47) Dies gleichzeitig zur Abrundung einer Randbemerkung von Weber (a. a. O. S. 31 Anm. 37), der „das Gesamtsystem der gerichtsförmigen Kontrollen“ als „justizstaatliche Elemente“ bezeichnet und ganz richtig den Justizstaatsbegriff nicht nach Spielarten gerichtlicher Organisation und nach einer teilweise mißverstandenen Literatur des 19. Jahrhunderts bestimmt, aber mehr auf die Erweiterung der „gerichtsförmigen Kontrollen“ als auf ihre Lokalisierung abstellt.
48) Ähnlich wie bei der Entstehung von § 4 EGGVG liegt auch hier ein sich den konkreten Parallelschaltungen von Organisation und Aufgabenverteilung anschließender Perpetuierungsversuch vor.
49) Dasselbe Junctim ist es, das im englischen Justizstaat auch ohne Einrichtung von Verwaltungsgerichten die Gerichte (hauptsächlich die King’s Bench des Landesgerichts) seit jeher der von ihnen in Anspruch genommenen Kontrolle über irgendwelche „judicial activities“ der Exekutive (darüber bereits ausführlich Otto Koellreutter: Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtsprechung im modernen England (1912) S. 140 ff., 126 ff., 127 Anm. 1) versichert Mit eifersüchtiger Wachsamkeit haben die Gerichte unter dem Beifall des konservativen Schrifttums (vgl. etwa Carleton Kemp Allen: Law and Orders, 1945, S. 68 ff.) auch noch „quasi-judicial decisions“ (über den neuen Beitrag zum Kult des Quasi in der Narrenkappe mit erfrischender Wirkung William A. Robson: Justice and Administrative Law, 2. Aufl. 1947, S. 403, „Schülern des Quasi“ a. a. O. Anm. 4, R. E. Megarry: Administrative Quasi-Legislation 60 L. Q. R. S. 125 empfehlend) einbezogen und dadurch den Bereich der nicht „adjudikationsmäßig“ (rechtsprechend!) handelnden Verwaltung der Exekutivbehörden zielstrebig eingeengt (Beispiel für die umständliche Gedankenequilibristik, die durch Auflösung des Wesens von „judicial“ (rechtsprechend) in möglichst kleinste Partikel und mit einem etwas gewaltsam anmutenden Umschlag aus der Quantität in die Qualität den Raum für die Kategorie der „quasi-judicial decisions“ abtastet, in: Committee on Ministers‘ Powers Report, 1932 Neudr. 1948, Cmd. 4060 S.73 ff; unzulängliche Beschreibung bei Friedrich Albert Zöllner: Aufstieg der englischen Exekutlve, Kölner Diss. 1935, S.53 ff.; der Ausdruck „quasi-judicial“ ist allerdings schon älter – Koellreutter (a. a. O. S. 125) nahm bereits zu einer Zeit an ihm Anstoß, als auch der bescheidenste Versuch, ihm einen Begriffsinhalt fest zu sichern, noch fehlte). – Der parlamentarische Gesetzgeber hat sich diese Versuche sehr wenig zu Herzen genommen.
50) Vor dem im Grundgesetz erreichten Non-plus-ultra ist die bis in die Tagespresse hineingetragene Polemik gegen die Bekämpfung „überspitzter rechtsstaatlicher Ideen“ (vgl. z. B. Manfred Mielke: Der Verwaltungsstaat fürchtet den Rechtsstaat, Frankf. Allg Ztg; Nr. 79 v. 4.4. 1953, aus Anlaß einer Denkschrift von Jakob Kratzer) vorgestrig.
51) Der Effekt der demokratischen Bändigung des Justizstaats durch das supreme Parlament von Westminster wird heute nicht mehr wesentlich dadurch beeinträchtigt, daß die Entscheidungstätigkeit der englischen Common Law-Gerichte über die konkrete Fallentscheidung hinaus gleichzeitig auch Rechtsschöpfung, Normsetzung, „Gesetzgebung“ sein kann. Das Common Law ist freilich ein Erzeugnis der Rechtsprechung dieser Gerichte. Insbesondere sind für den Bereich des Verfassungsrechts die englischen Gerichte auch immer Grundrechtgeber gewesen; vgl. den letzten der drei von Dicey entwickelten Aspekte des Rule of Law: „The ,rule of Law‘ . . . may be used as a formula for expressing the fact that with us the law of the constitution, the rules which in foreign countries naturally form part of a constitutional code, are not the source but the consequence of the rights of the individuals as defined and enforced by the Courts“ (Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 9. Aufl. – E. C. S. Wade – 1939/48, S. 202 f.). Dabei ist jedoch Folgendes zu berücksichtigen:
(1) Ohnehin erzeugt nur ein kleiner Bruchteil der Gerichtsentscheidungen bindende Präzedentien („Hierarchie der Autorität“); dazu Zahlen nach „Annual Survey of English Law“ für 1936: Strafverfahren insgesamt 87201, Rechtsmitteleinlegung in 1345 Fällen – „zivile“ Rechtsstreitigkeiten 1521264 vor unteren Gerichten, 96033 Prozesse vor dem Landesgericht, 1038 Rechtsmittelverfahren; etwa 98 V. H. aller Verfahren gelangen nie vor ein Gericht, dessen Ausspruch nach der Doktrin der bindenden Vorentscheidung in Kraft eines Common Law-Rechtssatzes erwachsen könnte.
(2) Es ist bereits – gerade auch in Sachen der Grundrechte – ein so feines, dichtes und verzweigtes Netz von bindenden Entscheidungen im Laufe von Jahrhunderten entstanden – demgegenüber z. B. kontinentale Grundrechtskataloge von erschreckender Roheit sind -, daß der Prozeß der Rechtsetzung durch Gerichtsentscheidungen sich in natürlicher Weise ausläuft. Schon Dicey hat den Rückgang der rechtschaffenden Richtertätigkeit zur Kenntnis nehmen müssen; bereits Koellreutter ging so weit, daß er den Unterschied zwischen der Rechtsprechung der englischen und der der kontinentalen Richter als nicht mehr qualitativ, sondern nur noch quantitativ bezeichnete (a. a. O. S. 188 ff. mit Hinweisen auf Stellen in Diceys „Law and Opinion“); „der normanwendende kontinentale Richter unterscheidet sich von dem anglo-amerikanischen Richter des case law nur noch in Nuancen“, bemerkt Konrad Zweigert zutreffend (JZ 1953, 224, übersieht aber, daß auf dem Wege der gegenseitigen Annäherung der anglo-amerikanische Richter das größere Stück zurückgelegt hat).
(3) Während im hochliberalen englischen Rechtsbewahrstaat aus der einheitsrechtlichen Konzeption des Common Law, abgesehen von dem durch königliche Prärogative („The King can do no wrong“) ausgesparten rechtsleeren Raum im Bereich der Amtshaftung (vgl. dazu Karl-Alexander Hampe: Die Amtshaftung im englischen Recht, AöR 76 (1950) S.297 ff; Glanville L. Williams: Crown Proceedings, 1948), die Staat-Untertan-Beziehungen auf die „privatrechtliche“ Ebene projiziert und damit der Jurisdiktion der Common Law-Gerichte unterworfen waren, schließt im modernen englischen Wohlfahrtsstaat der supreme parlamentarische Gesetzgeber für die ganz neuen Gebiete der typischen Wohlfahrtsverwaltung die gerichtliche Kontrolle vielfach expressis verbis aus und ersetzt sie durch Adjudikationsverfahren vor den Verwaltungsbehörden, denen die Gerichte bei unmißverständlichem Wortlaut des Gesetzes nicht beikommen können.
Die beiden Grundprinzipien der englischen Verfassung, das Rule of Law und die Suprematie des Parlaments, zu Beginn der liberalen Ära Englands infolge des politischen Bündnisses zwischen den realen politischen Mächten Richterschaft und Parlament eng ineinander verschlungen (einerseits ist die Suprematie des Parlaments nicht in einem Act of Parliament festgelegt, sondern ein Satz des Common Law – W. Ivor Jennigs: The Law and the Constitution, 3. Aufl. 1943/1946, S. 144; Wade b. Dicey a. a. O. S. XL -; andererseits ist das in seiner Begründung aus der Rechtsidee des Mittelalters hergeleitete [vgl. Georg Jellinek: Gesetz und Verordnung, 1887/1946, S. 12 Anm. 16 U. S.23 mit Jahrbuchzitaten] und der christlichen Kulturwelt für immer verbundene Rule of Law erst dadurch konkret und effektiv etabliert – und gleichzeitig in eine bestimmte soziologisch fundierte Richtung gebogen -, daß das Parlament Unabhängigkeit der Rechtsprechung durch praktische Unabsetzbarkeit der Richter „quamdiu bene se gesserint“ [Bill of Rights] gewährleistet), ließen im „klassischen Verfassungszeitalter“ (Keir) Englands die logische Frage, ob sie sich gegenseitig ausschließen, müßig erscheinen: Der Suprematie des Parlaments war nicht eine widersprüchliche Suprematie der Justiz gegenübergestellt, sondern eine der Rechtsbewahrung dienende Richterherrschaft zugesellt. Diese mit ihren gesellschaftlichen und politischen Voraussetzungen übereinstimmende Balanzierung der beiden Prinzipien in der lebenden Verfassung wird bereits durch die Einführung von Kabinettsystem und rein parlamentarischer Demokratie, die das entschiedene Übergewicht der volkssouveränen Gewalten im politischen Kräftespiel anzeigen, gestört; und im Wohlfahrtsstaat beruft sich nunmehr der parlamentarische Gesetzgeber, der bislang in der Hauptsache nur zur Kodifizierung vorhandenen Richterrechts oder zur Ausmerzung toten Geästs im Common Law ansetzte, jetzt aber das Wohlfahrtsverwaltungsrecht neu zu schaffen hat, mit aller Schärfe auf die vor Jahrhunderten in der politischen Bündnisklausel den Gerichten gegenüber gesicherte Suprematie. Jetzt trifft die Bemerkung von Marriot: „…the Judiciary . . . though distinct from the Legislature, is in the last resort inferior to ist“ (zit. b. Heinrich B. Gerland: Die Beziehungen zwischen dem Parlament und den Gerichten in England, I928, S.35 Anm. 1), der im Gegensatz zu der Meinung Gerlands Einseitigkeit nur im Hinblick auf die Praxis der Vergangenheit vorgeworfen werden kann, auch für die Praxis zu. Wenn auch die Gerichte ihrerseits mit Hilfe der durch jenes Bündnis eingehandelten Interpretationsregel daß sie den „Willen des (parlamentarischen) Gesetzgebers“ nicht zu erforschen brauchen (vgl. das Zitat nach R. T. E. Latham b. Wade b. Dicey S. LXIX Anm. 1) zum Gegenschlag ausholen, kann doch kein Zweifel über den Ausgang dieses ungleichen Ringens bestehen.
52) Siehe aber den Versuch einer Freilegung des demokratischen Gehalts des Grundgesetzes (zu Art. 21) durch Helmut K.J. Ridder: Beitrag „Meinungsfreiheit“, demnächst bei Neumann-Nipperdey-Scheuner: Die Grundrechte, und den entsprechenden Versuch bezüglich des sozialstaatlichen Gehalts (zu Art. 15), durch Hans-Peter Ipsen u. Helmut K.J. Ridder: Enteignung und Sozialisierung, Heft 10 der Veröfftl. d. VDtStRL, S. 74 ff. u. 124ff.
53) Für die Trennung werden Art. 60 und 132 GG ins Feld geführt, die die Richter neben den Beamten nennen. Was die Art der garantierten Einrichtungen anlangt, spricht das indes eher für als gegen die Annahme einer Homogenität.
54) Es sollte nicht zweifelhaft sein, daß das „Laienrichtertum“, soweit es sich nicht um sachverständiges Laienrichtertum handelt, einer Zeit, in der die an sich bedauerliche Kompliziertheit und „Hypertrophie des Rechts“ (Schiffer) vorerst nicht zu bannen ist, nicht adäguat sein kann. Diese von jeher aus politischen Gründen äußerst fragwürdige Einrichtung muß jetzt aus rein sachlichen Erwägungen noch kritischer beurteilt werden. Es macht einen wesentlichen Teil der Existenzberechtigung des Berufsrichters in der modernen Demokratie aus, daß in ihm, der sein Rechtsgewissen stellvertretend für das Rechtsgewissen vieler befragen muß, der gesunde Menschenverstand des Laien zum „artificial reason of the law“ („artificial“ nicht = „künstlich“, sondern = „kunstvoll“‚) gesteigert und sublimiert ist. Was einst im Kampf gegen den Apparat des absolut sein wollenden Herrschers Coke seinem Monarchen hohnvoll entgegenhielt, spricht heute ohne Hintergedanken gegen das Laienrichtertum. Vgl. 12 Co. Rep. S. 63: „. . . causes which govern the life or inheritance or goods or fortunes . . . are . . . to be decided by the artificial reason of the law, which law is an art which requires long study and experience before that a man can attain to the cognisance of it „
55) Zur „institutionellen Garantie“ (Institutsgarantie) des Grundgesetzes für das Berufsbeamtentum vgl. auch Wilhelm Grewe, Verhandl. d. 39. Dt. Juristentages, S D 13 ff und Thesen I 1 a und b a. a. O. S. D 29, zutreffend auch gegen die Annahme einer Repräsentationsfunktion des Beamtentums a. a. O. S. D 6 ff. und These I 1 C a. a. O. S D 99; die Diskussion a. a. O. S. D 99 ff. hinterläßt keine Klarheit
56) Das Bundesverfassungsgericht ist es de lege lata nicht, weshalb die Bestimmungen über den Umfang seiner Wahrnehmungszuständigkeit bereits für einen energischen verfassungsändernden Schnitt reif sind, soweit ihre schlecht bedachte überschießende Justizstaatlichkeit der demokratischen und sozialen Staatlichkeit widerstreitet. – Vgl. hierzu die wohl den Gipfel der verbreiteten zeitabgewandten Fehldeutungen des demokratischen Grundanliegens des Grundgesetzes darstellenden Ausführungen von Willi Geiger: Einige Probleme der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit DÖV 1952, 48I ff., u. a. 482: „Die Entwicklung unserer Verfassung (im dynamisch-politischen Sinn), der letztlich entscheidende EinfIuß auf das Wollen und Können der übrigen Verfassungsorgane und die Begrenzung ihrer Zuständigkeiten und Macht liegt im der Hand des BVerfG.“ Politische Bedenken setzt er mit der Unterstellung hintan, daß das Bundesverfassungsgericht seine Zuständigkeiten „mit der gebotenen Zurückhaltung“ wahrnehme. Geiger: Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (1952) S. XVII f. zitiert auch das von R. H. Jackson: The Struggle for Judicial Supremacy (1941) als Motto gewählte Wort von Chief Justice Hughes: „We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is, and the judiciary is the safeguard of our liberty and of our property under the Constitution“, das die politische Macht der amerikanischen Dritten Gewalt eindrucksvoll beleuchtet. Wer das Buch von Jackson liest, findet bereits auf S. VII die Feststellung, daß in der Ära Roosevelt der Kampf gegen „judicial excess“ beendet wurde „by leaving it to the Justices themselves to correct the errors of the Court.“ Der Supreme Court hat damit letztlich den politischen Organen der Demokratie die Prärogative der Verfassungsänderung zuerkannt und auf seine undemokratische Gewalt verzichtet. Es erscheint nicht ganz sicher, daß man in Deutschland mit einer ähnlichen Entscheidung vor einem Stillstand des Verfassungslebens rechnen darf. Die Überzeugung, daß die Justitia, an der die Welt zugrunde geht, nicht die ist, die Fundament der Staaten sein kann, erwächst den Gerichten der Demokratie aus einer Reife, die Frucht langer, behutsamer, positiver und selbstloser richterlicher Auseinandersetzung mit „public policy“ ist.
57) Vgl. Ridder: Meinungsfreiheit a. a. O.
58) Zu den entsprechenden Forderungen vgl. statt vieler Hans Eberhard Rotberg: Zu einem Richtergesetz (Beiheft 12 zur DRZ, 1950) S. 21 ff. Noch keine dieser Forderungen hat es der Mühe für wert gehalten, darüber nachzudenken, daß richterliche Entscheidungen nach einem Contempt of Court-Recht nicht „Rechtsprechung“, sondern politische Akte sind. Denn es gehört begriffsnotwendig zum Wesen der Rechtsprechung, daß der Rechtsprechende nicht judex in causa sua ist. Jeder Kenner des anglo-amerikanischen Gerichtswesens weiß im übrigen, daß das Institut des Contempt of Court zwar „der stärkste Ausdruck eines starken Richterimperiums“ ist, man aber „eine Stütze der richterlichen Gewalt“ in ihm nicht erblicken kann. „Daß in der öffentlichen Meinung die Richter des Landes Vertrauen und Achtung genießen, das hat tiefere Gründe als eine Strafandrohung . . .“ (A. Mendelssohn-Bartholdy: Das Imperium des Richters, 1908, S. 55; wer, um die Segnungen einer Dritten Gewalt kennenzulernen, nicht nach den Werken von Dickens greifen will, was vorzuziehen wäre, nehme diese viel zu wenig beachtete glänzende Darstellung eines Jahres englischen Rechtslebens zur Hand).
59) Wegen der Konsequenzen für die Themafrage siehe unten unter X.
60) Das geltende Recht macht die Adjudikation von Streitigkeiten, die im Zusammenhang mit der Exekution der Entscheidungen der Zivilgerichte entstehen, teilweise auf einem neuen Plan wieder zu gerichtlichen Primärgeschäften, z. B. im Zwangsvollstreckungsrecht der ZPO. Rechtsprechung in strengem Sinn liegt hier aber nicht vor, weil das Vollstreckungsgericht nicht ganz die Rolle des „Unparteiischen“ des normalen Rechtsprechungsgerichts einnehmen kann und sonstige Rechtsprechungskautelen schwächer sind; jedenfalls handelt es sich nicht um die Rechtsprechung, die durch Beschreiten des „ordentlichen Rechtsweges“ in Gang gesetzt wird. Daraus ergibt sich ein Dilemma für folgerichtig und logisch zugespitzte justizstaatliche Argumentationen: Die Vollstreckungsgerichte sind zu einer Zeit mit der Entscheidung der öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten aus der Vollstreckung von Entscheidungen der ordentlichen Gerichte betraut worden, als der Rechtsschutz in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten noch nicht die gegenwärtige justizstaatliche Lückenlosigkeit besaß. Über diesen Rechtszustand ist inzwischen die verwaltungsgerichtliche Generalklausel hinweggerollt. Diese hält aber mit ihrem Verweis auf das Prozeßrecht (vgl. § 22 Satz 1, 2. Hälfte VGG) an dem bisherigen Zustand fest Ein Renvoi auf den subsidiären „ordentlichen Rechtsweg“ des Art. 19 Abs. 4 Satz 2 G ist darin nicht zu erblicken. Infolgedessen müßte der gegenwärtige Zustand als verfassungswidrig angesehen werden; eine Übernahme des gesamten Vollstreckungsrechtsschutzes durch die Verwaltungsgerichte würde aber das geltende Vollstreckungsrecht zersprengen.
Bisweilen stehen die Spruchgerichte auch unmittelbar in der Vollstreckung, z. B. die Strafgerichte, die Entscheidungen hinsichtlich der Dauer der „Unterbringung“ nach § 42 f. StGB zu fällen haben. Bei genauerem Zusehen erkennt man, daß solche Vollstreckungsgeschäfte im Grunde nur eine Fortsetzung, eine Komplettierung des im Urteil ergangenen und in bestimmten Beziehungen noch offen gebliebenen Erkenntnisses sind. Es braucht nicht zu stören, daß diese im verlängerten Rechtsprechungsverfahren ergehenden Entscheidungen gleichzeitig Verwaltungsakte sind (daher die nach dem Vorgang von Grünhut bei Eberhard Schmidt: Lehrkommentar S. 209 und anderen verwandte Bezeichnung „justizförmige Verwaltungsakte“). Diese Eigenschaft teilen sie mit vielen anderen Rechtsprechungserkenntnissen.
61) So stillschweigend im allgemeinen die prozeßrechtswissenschaftliche Literatur und – etwas deutlicher – wohl auch Emil Schrutka Edler von Rechtenstam: Kritik richterlicher Tätigkeit, Mitteil. d. Vereinig. d. österreich. Richter VI (1912) S. 39.
62) Walter Jellinek, a. a. O. S. 11. Jellinek trennt den „Prozeßbetrieb“ und den „Vollstreckungsbetrieb“ von der „Justizverwaltung“, ohne sie mit der „Rechtsprechung“ zusammenzufassen.
63) Es darf daran erinnert werden, daß die staatsanwaltschaftlichen Geschäfte in diesem Gutachten nicht erörtert werden sollen.
64) Dazu Bockelmann, a. a. O. und Eberhard Schmidt: Lehrkommentar S. 209 f.
65) Es sei denn, die Justizministerien intensivierten ihre Arbeit als Gesetzgebungsministerien erheblich. Eine Umwandlung der Justizministerien in Gesetzgebungsministerien wird ohnehin von vielen Seiten nachdrücklich gefordert (vgl. Kern: Gerichtsverfassungsrecht S. 35 f.). Doch wird vielfach übersehen, daß die Vorbereitung eines Gesetzentwurfs und die juristische Begutachtung eines Gesetzentwurfs zwei verschiedene Aufgaben sind. Die erste muß aus sachlichen Gründen stets den Ressortministerien verbleiben. Die zweite wäre des vermehrten Schweißes der Justizministerien wert (vgl. wegen ausländischer Erfahrungen mit einer unabhängigen rechtstechnischen Gutachterkommission auch den als Manuskr. vervielf. Vortrag von Hermann Bläse: Die segensreiche Tätigkeit der lettländischen Kodifikationsabteilung zur Verbesserung der Gesetzgebung, auf den mich Herr Prof. Dr. Hans ]. Wolff freundlich hingewiesen hat). Der im Zuge der Befreiung von der „Dritten Gewalt“ in England laut gewordene Ruf nach einem „Ministry of Justice“ hat ebenfalls zu Empfehlungen geführt, die die Wichtigkeit einer ständigen ministeriellen Gutachterstelle für Fragen der Gesetzgebungstechnik und der Rechtsreform unterstreichen; vgl. R. M. Jackson: The Machinery of Justice in England (1940) S. 312 ff.
66) Vgl. hierzu die sorgfältig abgewogenen Bemerkungen von von Staff b. Nipperdey: Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung I (1929) S. 90 ff. l
67) Royal Commission on the Civil Service, 6. Bericht, Cd. 1915/8130. Entnahmen daraus b. R. M. Jackson, a. a. O. S. 233 f., dabei folgende Kostprobe aus der Beweisaufnahme: „. . . the appointment of a Mr B., who had been a cavalry officer.“ „Was he the son of a judge ?“ „He was the son of a Lord Chief Justice, and that raised rather a scandal, because his military methods did not quite accord with the practice.“
68) R. M. Jackson, a. a. O. S. 202 ff., bringt alles zum Verständnis Erforderliche.
69) R. M. Jackson, a. a. O. S. 313.
70) R. M. Jackson, a. a. O. S. 315.
71) Die Dinge liegen hier etwas anders als in dem oben in Anm. 60 berührten Zusammenhang.
72) Vgl. zunächst die amtl. Begründung zum Entwurf einer Verwaltungsgerichtsordnung (Stand: 9. Dez. 1952) zu §§ 36 u. 37, sodann Hans Schäfer: Die Änderungsvorschläge des Bundesrates zur Verwaltungsgerichtsordnung, DVBl 1953, 169 f. Ziff. I 1 u. 8.
73) Vgl. Amtl. Begründung EntwVGO . . . zu §§ 15 bis 19.
74) Vgl. die Schlußbetrachtung bei Hans Schneider: Der Preußische Staatsrat 1817 bis 1918 (1952) S. 296 ff.
75) Die Deutung dieser Bestimmung durch Walter Jellinek, Verhandl. d. 38. Dt. Juristentages S. D 7, der in ihr das zwingende Gebot der Ressortierung aller Gerichtszweige von den Justizministerien in ihrer gegenwärtigen Gestalt sieht, ist wohl zu eng; richtig Giese, a.a.O. Bem II 6 zu Art. 98, von Mangoldt, a.a.O. Bem. 5 zu Art. 98 (S. 534 f.); nicht überzeugend Holtkotten in Bonner Komm. Bem. II B 2 b zu Art. 98.
76) Vgl. Julien Laferriere: Manuel de Droit Constitutionnel (2. Aufl. 1947) S. 1019 mit Nachweisung der Materialien.
77) Auch darin liegt übrigens eine bezeichnende Abschwächung gegenüber dem ersten Projekt, das vorsah: „Le Président de la République nomme en Conseil de la magistrature. . .“ („ce qui signifiait que les nominations etaient faites par le Conseil lui-meme, le Président de la République ne faisant que participer a sa decision, avec voix prépondérante s’il y avait lieu“, Laferrière, a. a. O. S. 1021, Anm. 1).
78) Laferrière, a. a. O. S. 1021, mit einer Folge von beispielhaft gestellten Fragen, die unbeantwortet bleiben.
79) van Husen, a. a. O. S. 61. – Die italienische Literatur bemüht sich intensiv um eine neue Sinndeutung. Noch unklar, aber mit bemerkenswerten Ansätzen zur Unterscheidung von „ordine“ und „potere“ Ferruccio Pergolesi: Diritto costituzionale (8. Aufl. 1952)
80) Wegen seiner ersichtlichen Abwegigkeit kann der Versuch, die „Selbstverwaltung“ der Gerichte nach dem Vorgang der Autonomie oberster Verfassungsorgane zu begründen, unberücksichtigt bleiben. Von wo sollte etwa die demokratische Volksvertretung ressortieren ?
81) Hans Peters: Lehrbuch der Verwaltung (1949) S. 228.
82) Ausgangsbasis war die bekannte Definition von Richard Thoma, die Menger, a. a. O., insbesondere in eingehender Auseinandersetzung mit Ernst Friesenhahn: Über Begriff und Arten der Rechtsprechung unter besonderer Berücksichtigung der Staatsgerichtsbarkeit nach dem Grundgesetz und den westdeutschen Landesverfassungen (Festschr. f. Thoma 1950, S. 21 ff.) dogmatisch weiterzuentwickeln trachtet.
83) Wichtig hierzu Frederick John Port: Administrative Law ( 1979) S. 188 f.: „The existing judicial structure has certain well-defined characteristics, and whether or not a newly-constituted tribunal can be looked upon as a part of that structure depends on how far the characteristics bestowed upon it by the legislature agree with those of the ordinary courts . . .“ zur Ortsbestimmung der englischen Verwaltungsgerichte.
84) Vgl. Hans Peters, a. a. O. S. 3 ff.
85) Von der verwaltungswissenschaftlichen Elementarweisheit, daß es sich um ein öffentliches Verwaltungsverfahren handelt („Were it not for the separation of powers in American government, we should better recognize that the judicIal process is a highly specialised administrative process“, Chester 1. Barnard: The Functions of the Executive, 1950, S. 280), kann die juristische Dogmatik nach Bannung der begrifflich gegenseitig impermeablen „Gewalten“ im gesellschaftshomogenen demokratischen Staat sofort Gebrauch machen.
86) Es wird nach den vorausgegangenen Erörterungen hinreichend klar sein, daß der Begriff der Rechtsprechung die Unabhängigkeit bereits einschließt, „unabhängIg“ also nur ein teiltautologischer Zusatz ist. Um Verwirrung zu vermeiden, mußte ich aber besonders bei den Untersuchungen oben VI dem herkömmlichen Sprachgebrauch folgen.
87) Völlig zwanglos ordnet das französische Verwaltungsrecht die Cour des Comptes unter die „Tribunaux administratifs“ ein; vgl. Marcel Waline: Traité élémentaire de droit administratif (6. Aufl. 1951) S. 70 ff., 88ff.
87a) Vgl. aber wegen der auf alle Fälle einzuhaltenden Grenzen Richard Thoma: Rechtsgutachten betr. die Stellung des Bundesverfassungsgerichts v. 15. 3. 1953.
88) Selbst Hans Peters, der a. a. O. S. 3 mit der Unterscheidung von „Gesetzgebung“ (normativer Gestaltung) und „Verwaltung“ als „erster“ und „zweiter Stufe der Konkretisierung der Staatsidee“ unbewußt in etwas vereinfachter Form an Überlegungen anknüpft, die seit Haenel nicht mehr intensiv verfolgt worden sind, zu einem sehr schönen Ansatz gewaltenentbundener Erfassung der Staatstätigkeit gelangt und S. 194 die „Verwaltungsgerichtsbarkeit“ (gemeint ist „Verwaltungsrechtsprechung“) als eine „Verwaltungstätigkeit“ bezeichnet, „die sich in den Formen der Gerichtsbarkeit (!) abspielt“ – daran schließt sich übrigens ein Hinweis auf die Adjudikationstätigkeit der früheren Kreisausschüsse in Preußen an, der mit Recht den Rechtsprechungscharakter dieser Tätigkeit (für die damalige Zeit!) nicht in Frage stellt: ein Beispiel für die Wandlung der Minimalstandards der Rechtsprechung seither; vgl. dazu auch Hugo Preuss: Zur Preußischen Verwaltungsreform (191O) S. 64, der den „ordentlichen Rechtsweg“ des „Rechtsstaats“ dann für eröffnet ansieht, wenn im streitigen Einzelfall das geltende Recht im Wege der Rechtsprechung angewandt werden kann, „gleichviel in welches ihrer Gebiete die juristische Systematik (!) diesen Fall verweisen mag“ – gibt jetzt: Der Kampf um den Verwaltungsstaat (Verfassung und Verwaltung, Festschr. f. Laforet, 1952, S. 19 ff.) S. 25 f. seine Konstruktion auf, wenn er auch wohl von der gegenseitigen Impermeabilität von „Rechtsprechung“ und „Verwaltung“ („primär. . .“) nicht recht überzeugt ist.
89) Zur geschichtlichen Entwicklung Waline, a. a. O. S. 43 ff.
90) In den Bezeichnungen klingt natürlich noch der Kampf der „Zweiten“ um die Befreiung von der „Dritten Gewalt“ nach. – Vgl. wegen des Wesensunterschiedes von Nur-Rechtsprechung und rechtsprechender Verwaltung noch die tiefschürfenden Bemerkungen von Maurice Hauriau: Principes de Droit Public (191O) S. 451 f.; gute Erfassung der Problematik, aber weniger zur Lösung beitragend, für die belgische Verwaltungsrechtsprechung Henri Velge: La Loi….instituant…Ie Conseil d’Etat (1947) S. 105 ff.