Aus dem Text:
„…. Die Logik der Gewaltenteilung verlangt…., daß die Administration zu einer möglichst professionellen Erfüllung ihrer Aufgaben nur unter Prämissen ermächtigt wird, die ihrer Verfügung entzogen bleiben: die Exekutive soll auf die Verwendung administrativer Macht im Rahmen der Gesetze beschränkt werden ….“
Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats
[Auszug (Kurzzitat) aus suhrkamp taschenbuch wissenschaft 1361 „Faktizität und Geltung“, Frankfurt am Main 1992]
[……]
Seiten 229 ff.
Die klassische Gewaltenteilung wird mit einer Differenzierung der Staatsfunktionen erklärt: während die Legislative allgemeine Programme begründet und verabschiedet und die Justiz auf dieser gesetzlichen Grundlage Handlungskonflikte löst, ist die Verwaltung für die Implementierung von Gesetzen zuständig, die nicht selbstexekutiv sind, sondern der Ausführung bedürfen. Die Justiz bearbeitet das geltende Recht als Recht, nämlich unter dem normativen Gesichtspunkt der Stabilisierung von Verhaltenserwartungen, indem sie im Einzelfall autoritativ entscheidet, was jeweils recht und unrecht ist. Der administrative Vollzug verarbeitet den teleologischen Gehalt des geltenden Rechts, soweit dieses Politiken in Gesetzesform bringt und die administrative Verwirklichung kollektiver Ziele steuert. Unter Gesichtspunkten der argumentationslogischen Arbeitsteilung dienen juristische Diskurse der Anwendung von Normen, während die Rationalität der Verwaltungstätigkeit durch pragmatische Diskurse gesichert wird.
Diese sind auf die Wahl der Technologien und der Strategien zugeschnitten, die unter gegebenen Umständen (unter Berücksichtigung beschränkter Ressourcen, Fristen, Akzeptanzwiderstände und an-derer Restriktionen) geeignet sind, die legislativ vorgegebenen Werte und Ziele zu verwirklichen: »Administration is the process of realizing stated values in a world of contingent facts. The legitimating ideals of administration are accuracy and efficiency. Administrators are to discover and undertake those actions that will be instrumental to the achievement of specified ends, without, of course, forgetting that no particular goal or end exhausts the collective demand for a good life. Administrators are to do the job assigned in a cost-effective fashion. Because values are specified, administration is oriented toward facts – some concrete or historical >What is the world like?<, some probabilistic >What actions in that world will cause it to conform to the goals that have been stated?<. Answering these sorts of questions implies an investigative turn of mind. Doing so efficiently generally requires division of labor and hierarchical control – in short, bureaucracy … it surely makes a difference to the maintenance of the possibility of liberal autonomy and to democratic participation that officials have discretion bounded by stated and general policies, structured by hierarchical authority, exercized in a procedurally regular fashion, and reviewed for rough conformity to some paradigm of instrumental rationality.« (54) Aus der argumentationslogisch begründeten funktionalen Gewaltenteilung ergibt sich für die Administration eine Aufgabenbestimmung, für die weder die gesetzesvorbereitende Ministerialbürokratie noch die Selbstverwaltungskörperschaften des deutschen Gemeinderechts, sondern der Typus der »ausschließlich sach- und mittelbezogenen« Verwaltung der mittleren Instanzenebene exemplarisch ist. Nun ist die professionelle Erfüllung dieser Funktion eine wichtige Legitimationskomponente der Verwaltung im demokratischen Rechtsstaat. Aber darin erschöpft sich deren Legitimation nicht.
Denn unter machttheoretischen Gesichtspunkten erklärt sich die Logik der Gewaltenteilung erst daraus, daß die funktionale Trennung zugleich den Vorrang der demokratischen Gesetzgebung und die Rückbindung der administrativen Macht an die kommunikative sichert. Die politisch autonomen Bürger können sich nur dann als Autoren des Rechts verstehen, dem sie als private Subjekte unterworfen sind, wenn das Recht, das sie legitim setzen, die Richtung des politischen Machtkreislaufs bestimmt. Dem dient beispielsweise auf Regierungsebene die Ermächtigung des aus allgemeinen Wahlen hervorgehenden Führungspersonals durch die Wahlbürger; dem dient aber vor allem das Prinzip der Gesetzmäßigkeit einer Verwaltung, die zudem parlamentarischer und gerichtlicher Kontrolle unterliegen soll. Die Kontrolle bezieht sich auf zwei Aspekte der Verwaltungstätigkeit, einerseits auf den professionellen Charakter des Gesetzesvollzugs, andererseits auf die Einhaltung der normativen Zuständigkeiten, die die Gesetzmäßigkeit des Vollzugs und damit den Gesetzesvorbehalt für administrative Eingriffe garantiert. Die Rationalität einer fachlich kompetenten Aufgabenerfüllung durch Experten schützt nicht vor einer paternalistischen Selbstermächtigung und Selbstprogrammierung der ausführenden Organe.“ (55) Die Logik der Gewaltenteilung verlangt vielmehr, daß die Administration zu einer möglichst professionellen Erfüllung ihrer Aufgaben nur unter Prämissen ermächtigt wird, die ihrer Verfügung entzogen bleiben: die Exekutive soll auf die Verwendung administrativer Macht im Rahmen der Gesetze beschränkt werden.
Diese Gesetzesbindung der Administration darf nicht mit einem machteinschränkenden Mechanismus anderer Art verwechselt werden. Die regionale und funktionale Aufteilung administrativer Macht in einer föderativ strukturierten Verwaltung oder die Untergliederung der Exekutive in Sonder- und Universalverwaltungen folgen dem Muster von »checks and balances« – der Machtverteilung innerhalb einer bereits vollzogenen funktionalen Gewaltenteilung. Mit der Logik der Gewaltenteilung ist diese Verteilung administrativer Macht nur indirekt, nämlich insofern verknüpft, als die innere Dezentralisierung des Verwaltungsapparates Verzögerungs-, Blockierungs- und Mäßigungseffekte hat, die die Verwaltung insgesamt gegenüber externen Kontrollen öffnen.
Wenn das Recht normativ Quelle der Legitimation und nicht bloß faktisch Mittel der Organisation von Herrschaft sein soll, muß die administrative Macht an kommunikativ erzeugte Macht rückgebunden bleiben. Diese Rückkoppelung der zielverwirklichenden administrativen Macht mit der Recht erzeugenden kommunikativen Macht kann sich über eine funktionale Gewaltenteilung vollziehen, weil die Aufgabe des demokratischen Rechtsstaats darin besteht, politische Macht nicht nur gleichgewichtig zu verteilen, sondern durch Rationalisierung ihrer Gewaltförmigkeit zu entkleiden. Die rechtliche Zähmung naturwüchsiger politischer Gewalt darf nicht als Disziplinierung einer in ihrer Substanz unbeherrschbar kontingenten Willensmacht begriffen werden. Sie löst vielmehr diese Substanz auf und überführt sie in eine »Herrschaft der Gesetze«, in der sich allein die politisch autonome Selbstorganisation der Rechtsgemeinschaft ausdrückt. Die Pointe des Vernunftrechts, das mit Rousseaus und Kants Idee der Selbstbestimmung operiert, ist eine Vereinigung von praktischer Vernunft und souveränem Willen, die der politischen Herrschaft alles bloß Naturwüchsige abstreift, indem sie die Ausübung politischer Herrschaft auf die Ausübung der politischen Autonomie der Staatsbürger zurückführt.
Aus diesem Grund bildet in den vernunftrechtlichen Konstruktionen des bürgerlichen Rechtsstaates der Gesetzesbegriff das tragende Element. Wenn das Gesetz als generelle Norm verstanden wird, dem die Zustimmung der Volksrepräsentation in einem durch Diskussion und Öffentlichkeit gekennzeichneten Verfahren Geltung verschafft, vereinigen sich in ihm beide Momente – die Macht eines intersubjektiv gebildeten Willens mit der Vernunft des legitimierenden Verfahrens. Das demokratische Gesetz ist dann gekennzeichnet durch »die Kombination der inhaltlichen Beliebigkeit von Rechtsentscheidungen mit der Nicht-Beliebigkeit ihrer prozeduralen Voraussetzungen« (56) Die demokratische Genese und nicht apriorische Rechtsprinzipien, denen das Gesetz zu entsprechen hätte, sichert dem Gesetz Gerechtigkeit: »Die Gerechtigkeit des Gesetzes ist durch das besondere Verfahren seines Zustandekommens garantiert.« (57) Der Vorrang der Verfassung vor der Gesetzgebung ist damit durchaus vereinbar; denn eine Verfassung, die das System der Rechte interpretiert und ausgestaltet, enthält »nichts anderes als die Prinzipien und Bedingungen des unaufhebbaren Gesetzgebungsprozesses.«“ (58)
Allerdings stützt sich die liberale Gewaltenteilungslehre auf eine einengende Interpretation dieses Gesetzesbegriffs. Sie kennzeichnet das Gesetz semantisch durch die Form abstrakt-allgemeiner Normsätze und sieht das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung dann als erfüllt an, wenn sich der administrative Vollzug streng auf eine den Umständen entsprechende Konkretisierung des allgemeinen Normgehalts beschränkt. Nach dieser Lesart verdankt das Gesetz seine Legitimität nicht dem demokratischen Verfahren, sondern seiner grammatischen Form. Die semantische Verkürzung legt eine subsumtionsiogische Deutung der Gewaltenteilung nahe. Demnach würden sich die Verfassungsbindung der Legislative und die Gesetzesbindung der Exekutive an der umfangslogischen Unterordnung der spezielleren unter die jeweils allgemeineren Norminhalte bemessen: Maßnahmen, Satzungen und Verordnungen müssen sich dem Gesetz so subsumieren lassen wie einfache Gesetze der Verfassungsnorm. Die Logik der Gewaltenteilung ließe sich so anhand von Inklusionsbeziehungen operationalisieren. Diese ebenso sparsame wie elegante Erklärung hat bis heute ihre Suggestionskraft behalten, aber Einwände auf den Plan gerufen, die sich weniger gegen die Logik der Gewaltenteilung als gegen deren liberale Lesart richten.
Denn das klassische Gewaltenteilungsschema kann immer weniger aufrechterhalten werden, je mehr Gesetze die Form von Konditionalprogrammen verlieren und die Gestalt von Zweckprogrammen annehmen. Auch diese materialisierten Gesetze treten in der Regel als allgemeine Normen auf, die ohne Eigennamen formuliert und an unbestimmt viele Adressaten gerichtet sind. Sie enthalten jedoch Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe oder konkrete, maßnahmenanaloge Zielsetzungen, die der Administration einen weiten Ermessensspielraum belassen. Infolge der Entwicklung zum staatlichen Interventionismus sind immer weitere Rechtsbereiche materialisiert worden mit dem Ergebnis, daß sich eine planende, leistende und gestaltende Administration immer weniger auf die technische, von normativen Fragen entlastete Implementation allgemeiner und hinreichend bestimmter Normen beschränken kann. Diese für die Bundesrepublik gut belegte und oft diskutierte Entwicklung“ (59) gilt ebenso für die USA und andere vergleichbare Länder: »When Congress requires the newer administrative agencies, under statutes such as the Water Quality Act, the Airs Quality Act, the Consumer Product Safety Act, the Occupational Safety and Health Act, the Motor Vehicle Safety Act, or the Toxic Safety Act, to make trade-offs between the need for public health or safety and the need for employment, product diversity, and a vibrant economy, it seems clear that administrators must make value choices that outrun any definition of technical or professional competence. Administrative discretion to choose among competing social values thus undermines the … transmission belt … model of administrative legitimacy.« (60)
Diese Art von Einwänden macht freilich nur deutlich, daß das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung im Transmissionsriemen-Modell des Vollzuges allgemeiner Gesetze nicht abstrakt genug gefaßt wird, und zwar in doppelter Hinsicht. Die Prinzipien des Rechtsstaates müssen zum einen unabhängig von irgendeiner historischen Rechtsordnung und irgendeiner konkreten Form der Institutionalisierung eingeführt werden. Auf dieser Ebene der Analyse, auf der ich mich bisher bewege, ist nur von notwendigen Institutionalisierungen überhaupt die Rede, nicht aber von der Verwirklichung der Prinzipien in gegebenen politischen Institutionen. Die Konstituierung verschiedener Staatsgewalten und die abstrakte Trennung ihrer Funktionen bedeutet noch keineswegs die Ausdifferenzierung ebenso vieler Organisationen. So bestand etwa eine Reaktion auf den erweiterten Ermessensspielraum sozialstaatlicher Bürokratien darin, neue Beteiligungsformen und Diskursstrukturen in den Entscheidungsablauf der Verwaltung selbst einzubauen, um die Gefahr einer unzulässigen Selbstprogrammierung abzuwenden. Die betroffenen Klienten erhielten gegenüber der Behörde neue prozedurale Rechte: »Rather than imposing new decisional criteria or priorities on administrators, courts required that decisions be taken only after listening to the views or evidence presented by interests that traditionally had not been presented in the administrative process. All of these techniques tended to broaden, intensify or redefine the participation of affected parties in the administrative process.« (61) Gewiß hat die Einführung gerichtsförmiger Anhörungsverfahren und anderer Partizipationsformen in den Verwaltungsprozeß neue Gefahren heraufbeschworen, die Mashaw unter den Stichworten >overintrusion< und >underprotection< erörtert. Aber auch diese Kritik stützt sich auf normative Maßstäbe, die der Logik der Gewaltenteilung entlehnt sind.
Die Prinzipien müssen allerdings abstrakt genug formuliert werden, und zwar nicht nur unabhängig von den wechselnden Formen ihrer Institutionalisierung. Auch der semantische Begriff der allgemeinen Norm, an dem die Logik der Gewaltenteilung festgemacht wurde, präjudiziert noch zuviel. Die Scharnierfunktion, die das Gesetz in der Konstruktion des gewaltenteilenden Rechtsstaates erfüllt, läßt sich unter semantischen Gesichtspunkten allein nicht hinreichend erklären. Der Blick muß sich vielmehr auf die Diskurse und Verhandlungen richten, in denen sich der Wille des Gesetzgebers formt, und auf das Potential von Gründen, an denen sich Gesetze legitimieren. Aus diskurstheoretischer Sicht lassen sich die Funktionen von Gesetzgebung, Justiz und Verwaltung nach Kommunikationsformen und entsprechenden Potentialen von Gründen differenzieren. Gesetze regulieren die Umwandlung von kommunikativer Macht in administrative, indem sie nach einem demokratischen Verfahren zustandekommen, einen von unparteilich urteilenden Gerichten garantierten Rechtsschutz begründen und der implementierenden Verwaltung die Sorte von normativen Gründen entziehen, die die legislativen Beschlüsse und die richterlichen Entscheidungen tragen. Diese normativen Gründe gehören einem Universum an, innerhalb dessen sich Legislative und Rechtsprechung die Arbeit der Normenbegründung und der Normanwendung teilen. Eine auf pragmatische Diskurse beschränkte Administration darf in diesem Universum nichts mit eigenen Beiträgen bewegen; zugleich bezieht sie aus ihm die normativen Prämissen, die sie den eigenen, empirisch informierten und zweckrationalen Entscheidungen zugrundelegen muß.
Argumentationslogisch betrachtet, ergibt sich die Kompetenztrennung zwischen gesetzgebenden, gesetzesanwendenden und gesetzesvollziehenden Instanzen aus der Verteilung von Zugriffsmöglichkeiten auf verschiedene Sorten von Gründen und aus der Zuordnung entsprechender Kommunikationsformen, die die Art des Umgangs mit diesen Gründen festlegen. Uneingeschränkten Zugriff auf normative und pragmatische Gründe, einschließlich der durch faire Verhandlungsergebnisse konstituierten, hat allein der politische Gesetzgeber, dies allerdings nur im Rahmen eines auf die Normenbegründungsperspektive festgelegten demokratischen Verfahrens. Die Justiz kann über die in den Gesetzesnormen gebündelten Gründe nicht beliebig verfügen; dieselben Gründe spielen aber eine andere Rolle, wenn sie in einem auf konsistente Entscheidungen angelegten juristischen Anwendungsdiskurs und mit dem Blick auf die Kohärenz des Rechtssystems im ganzen verwendet werden. Im Unterschied zu Legislative und Rechtsprechung ist schließlich der Verwaltung der konstruktive und rekonstruktive Umgang mit normativen Gründen verwehrt. Die eingegebenen Normen binden die Verfolgung kollektiver Ziele an gesetzte Prämissen und begrenzen die Verwaltungstätigkeit auf den Horizont der Zweckrationalität. Sie ermächtigen die Behörden zur Wahl von Technologien und Handlungsstrategien nur unter dem Vorbehalt, daß sie nicht – wie Privatrechtssubjekte – eigenen Interessenlagen oder Präferenzen folgen.
Die Rede von »Gesetzgeber«, »Justiz« und »Verwaltung« suggeriert ein zu konkretes, durch bestimmte Formen der Institutionalisierung voreingenommenes Verständnis, das die Abstraktionsebene verfehlt, auf der wir die diskurstheoretische Bestimmung der Funktionen von Gesetzgebung, Anwendung und Vollzug skizziert haben. Erst unter den abstrakten Gesichtspunkten der Verfügung über verschiedene Sorten von Gründen und der Zuordnung entsprechender Kommunikationsformen lassen sich die konkreten Formen der Institutionalisierung von Grundsätzen, die sich aus der Logik der Gewaltenteilung ergeben, beurteilen. In dem Maße, wie beispielsweise die Implementation von Zweckprogrammen die Verwaltung mit der organisatorischen Wahrnehmung von Aufgaben belastet, die mindestens implizit rechtsfortbildenden und gesetzesanwendenden Charakter haben, reicht die Legitimationsgrundlage der traditionellen Verwaltungsstrukturen nicht mehr aus. Die Logik der Gewaltenteilung muß dann in veränderten Strukturen verwirklicht werden – etwa durch die Einrichtung von entsprechenden Beteiligungs- und Kommunikationsformen oder durch die Einführung von gerichtsförmigen und parlamentarischen Verfahren, von Verfahren der Kompromißbildung usw. (62) Darauf werde ich im letzten Kapitel näher eingehen.
[……]
(54) J.L. Mashaw, Due Process in the Administrative State, New Haven 1985, 230
(55) Zu diesem expertokratischen Verwaltungsmodell vgl. Mashaw (1985), 19 »By virtue of constant exposure to a single type of problem, as well as by selection of personnel with specialized training the administrative agency could bring to bear an expertise that generalist courts and generalist legislatures could rarely hope to match. Although the agency may not have the requisite scientific knowledge or technical expertise to effect final solutions at the inception of it’s operations, the expertise model of administration imagines that over time experience and research will produce increasingly sound administrative judgements«.
(56) Maus, Zur Theorie der Institutionalisierung bei Kant, in: G. Göhler u. a. (Hg.), Politische Institutionen im gesellschaftlichen Umbruch, Opladen 1990, 358ff., hier 372.
(57) Maus (1978), 15.
(58) Maus (1990), 374 f. Zum Übergang vom materialen zum prozeduralen Naturrecht bei Kant vgl. auch: I. Maus, Zur Aufklärung der Demokratietheorie, Frankfurt/Main 1992, 148ff.
(59) I. Maus, Verrechtlichung, Entrechtlichung und der Funktionswandel von Institutionen, in: dies. (1986), 277-331.
(6o) Mashaw (1985), 22.
(61) Mashaw (1985),26 f.
(62) Die lineare Zuordnung von Prinzipien des Rechtsstaates zu korrespondierenden Formen ihrer organisatorischen Realisierung verbietet sich schon angesichts eines Gebildes wie der kommunalen Selbstverwaltung. Diese laßt sich bekanntlich nicht in das klassische Gewaltenteilungsschema pressen. Die Einbeziehung der kommunalen Selbstverwaltung in die allgemeine Staatsverwaltung ergibt sich unter juristischen Gesichtspunkten nur daraus, daß das Kommunalrecht in seinem Kern Organisationsrecht ist und so in enger Wechselwirkung mit dem Landesorganisationsrecht steht (D. Czybulka, Die Legitimation der öffentlichen Verwaltung, Heidelberg 1989, 195). Aber unter funktionalen Gesichtspunkten betrachtet, ermöglicht die Dezentralisierung umfassender Befugnisse auf dieser basisnahen Entscheidungsebene eine organisatorische Verflechtung von Staatsfunktionen, die mit der Logik der Gewaltenteilung durchaus in Einklang steht. Zwar verfügen die Gemeinden nicht über eine Gesetzgebungskompetenz, aber über Satzungsautonomie. Die Legitimation durch allgemeine, personenbezogene Wahlen, die parlamentarische Form der Willensbildung, die ehrenamtliche Beteiligung von Laien usw. ermöglichen den Gemeindebürgern einen vergleichsweise starken Einfluß auf die Programme und den Ablauf einer Universalverwaltung, der über andere Modelle der Verwaltungsbeteiligung (oder »organisierten Betroffenenteilnahme«) hinausgeht. Um so schwieriger ist das Prinzip der Trennung von Staat und Gesellschaft durchzusetzen. Diese Organisation bleibt anfällig für den informell ausgeübten Druck sozial mächtiger Personen oder Gruppen. Das Beispiel der kommunalen Selbstverwaltung soll lediglich daran erinnern, daß sich die Prinzipien des Rechtsstaates nicht unmittelbar auf die organisatorische Ebene der politischen Institutionen oder gar auf die Ebene des politischen Prozesses abbilden lassen. Keineswegs alle Phänomene, die gegen das klassische Gewaltenteilungsschema sprechen, stützen Einwände gegen die Logik der Gewaltenteilung selber.